Hukum internasional 8
.jpeg)
dengan bank yaitu hukum dari pihak bank.Menurut teori ini, dalam menghadapi suatu hubungan hukum, sebaiknya
ditentukan dulu titik-titik taut yang secara fungsional menunjukkan
adanya kaitan antara kontrak dengan hubungan sosial yang hendak
diatur oleh suatu tata hukum tertentu.
Dengan kata lain, orang harus berusaha menemukan kaidah-kaidah
hukum yang sejalan dengan hakikat dari suatu hubungan hukum, dan
hakikat atau inti dari suatu hubungan hukum terletak pada faktor-faktor
yang menyebabkan hubungan hukum itu menjadi khas (karakteristik)
sifatnya. sebab suatu hubungan hukum (kontrak) secara fungsional
termasuk ke dalam lingkungan hidup dari pihak yang memberikan
prestasi yang paling khas sifatnya, maka hukum dari pihak itulah yang
seyogyanya dianggap sebagai “the proper law”.
Teori ini, khususnya dalam usaha menetapkan apa yang menjadi “the
proper law of contract” dianggap paling baik, sebab ia tidak secara a priori
menganggap salah satu atau beberapa titik taut sebagai determinan yang
pasti untuk menentukan “the proper law”. Teori ini menganjurkan agar
semua unsur di dalam kontrak diperhatikan dan diseleksi dalam rangka
menentukan unsur mana yang memberikan kekhasan (karakteristik)
pada kontrak yang bersangkutan.
Pengertian Perbuatan Melanggar Hukum129
Meskipun Pasal 1365 dan Pasal 1366 BW mengatur tentang tuntutan
ganti kerugian akibat adanya perbuatan melawan hukum, namun,
kedua Pasal ini tidak menyebutkan apa yang dimaksud dengan
“perbuatan melanggar hukum” itu. Pengertian “perbuatan melanggar
hukum” diperoleh melalui yurisprudensi, yang menunjukkan adanya
perkembangan penafsiran yang sangat penting dalam sejarah hukum
perdata. Oleh sebab , hukum perdata Indonesia berasal dari hukum
perdata Belanda, maka dalam penafsiran ini, masih harus berkiblat ke
sana.
Kedua Pasal ini berbunyi sebagai berikut:
Pasal 1365 BW: ”Tiap perbuatan melanggar hukum, yang membawa
kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang sebab salahnya
menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian ini ”.
Pasal 1366 BW: “Setiap orang bertanggungjawab tidak saja untuk kerugian
yang disebabkan sebab perbuatannya, namun juga untuk kerugian yang
disebabkan sebab kelalaian atau kurang hati-hatinya”.
Menurut para ahli dalam Pasal 1365 BW, mengatur pertanggungjawaban
yang diakibatkan oleh perbuatan melawan hukum baik sebab berbuat
(positif = culpa in committendo) atau sebab tidak berbuat (pasif = culpa in
ommittendo). sedang Pasal 1366 BW mengatur pertanggungjawaban
yang diakibatkan oleh kesalahan sebab kelalaian (onrechtmatige
nalaten).130
Moegni Djojodirjo menyebutkan bahwa, perkembangan penafsiran
pengertian “perbuatan melawan hukum” terbagi dalam 3 (tiga) fase,
sebagai berikut:
a. Masa antara tahun 1838 sampai tahun 1883.
b. Masa antara tahun 1883 sampai tahun 1919.
c. Masa sesudah tahun 1919.131
Adanya kodifikasi sejak tahun 1838 membawa perubahan besar
terhadap pengertian perbuatan melanggar hukum (onrechtmatigedaad)
yang diartikan pada waktu itu sebagai on wetmatigedaad (perbuatan
melanggar undang-undang) yang berarti bahwa suatu perbuatan baru
dianggap melanggar hukum, bilamana perbuatan ini bertentangan
dengan undang-undang. Pengertian sempit ini sangat dipengaruhi oleh
aliran Legisme dalam filsafat hukum.
sesudah tahun 1883 sampai sebelum tahun 1919, pengertian perbuatan
melanggar hukum diperluas sehingga mencakup juga pelanggaran
terhadap hak orang lain. Dengan kata lain, perbuatan melanggar hukum
yaitu berbuat atau tidak berbuat yang bertentangan dengan kewajiban
hukum si pelaku atau melanggar hak orang lain. Dalam hal ini, Pasal 1365
BW diartikan sebagai perbuatan/tindakan melanggar hukum (culpa in
committendo), sedang Pasal 1366 BW dipahami sebagai perbuatan
melanggar hukum dengan cara melalaikan (culpa in ommittendo),
meskipun juga diakui dalam Pasal 1365 BW juga ada pengertian
culpa in ommittendo.132
Apabila suatu perbuatan (berbuat atau tidak berbuat) tidak melanggar
hak orang lain atau tidak melawan kewajiban hukumnya/tidak melanggar
undang-undang, maka perbuatan ini tidak termasuk perbuatan
melanggar hukum. Pendirian seperti ini terlihat dalam Putusan Hoge
Raad (Mahkamah Agung Belanda) tentang Singernaiimachine Mij Arrest
tanggal 6 Januari 1905 dan Waterkraan Arrest tanggal 10 Juni 1910,
Singernaaimachine Mij Arrest, 6 Januari 1905.
Maatschappij Singer yang menjual mesin jahit merk Singer tersaingi oleh
toko lain yang menjual mesin jahit merk lain yang berada di seberang jalan,
dengan cara memasang reklame di depan tokonya berbunyi “Verbeterde
Singernaai-machine Mij” (Tempat Perbaikan Mesin Jahit Singer). Akibat
reklame ini, orang menyangka bahwa toko ini menjual mesin jahit
merk Singer yang asli, sehingga toko Singer asli menjadi sepi pembeli.
Toko Singer asli menuntut toko penjual mesin jahit palsu ini
berdasar Pasal 1401 BW Belanda/Pasal 1365 BW, namun Hooge
Raad menolak gugatan ini sebab berpendirian toko Singer palsu
ini tidak melanggar undang-undang maupun hak orang lain.133
Waterkraan Arrest tanggal 10 Juni 1910. Pada suatu malam yang sangat
dingin, di bulan Januari 1909 kran air di gudang bawah milik Nijhof di
Kota Zutphen, pecah. Gudang itu berisi dagangan berupa sejumlah kulit.
Kran induk ada di ruang atas yang disewa dan ditempati Nona de Vries.
Nona de Vries menolak menutup kran ini , sehingga gudang Nijhof
kebanjiran dan barang dagangannya rusak. Asuransi menutup kerugian
Nijhof, namun kemudian pihak asuransi menuntut ganti kerugian kepada
Nona de Vries atas dasar perbuatan melanggar hukum. Nona de Vries
menolak pendirian bahwa dia telah melakukan perbuatan melanggar
hukum.
Gugatan ini ditolak di tingkat kasasi, sebab Hoge Raad berpendirian
sikap pasif Nona de Vries bukan merupakan pelanggaran terhadap hak
Nijhof, dan bukan pula sebagai perbuatan melanggar undang-undang/
melanggar hukum. Putusan ini juga sering disebut sebagai Zutphense
Juffrouw Arrest.134
Perkembangan yang spektakuler dan monumental terhadap pengertian
perbuatan melanggar hukum terjadi pada tahun 1919 dengan Putusan
Hoge Raad dalam kasus Lindenbaum lawan Cohen pada tanggal 31
Januari 1919, yang terkenal dengan nama Standaard Arrest atau Drukkers
Arrest (Putusan tentang Percetakan) sebagai berikut:
Samuel Cohen dan Max Lindenbaum masing-masing pengusaha
percetakan. Pada suatu ketika, Cohen membujuk salah seorang pegawai
Lindenbaum untuk membocorkan daftar nama pelanggan Lindenbaum
dan daftar harga-harga, dan menggunakan daftar ini untuk kemajuan usahanya sendiri. Akibatnya usaha Lindenbaum mundur dan
mengalami kerugian. Kecurangan ini akhirnya diketahui Lindenbaum dan
dia menuntut ganti rugi kepada Cohen atas dasar perbuatan melanggar
hukum. Akan namun , Cohen membantah gugatan itu atas dasar pendapat
bahwa dia tidak melakukan perbuatan melanggar hukum sebab undangundang tidak melarangnya.
Pengadilan tingkat pertama (Rechtbank) memenangkan gugatan
Lindenbaum, namun di tingkat banding dia dikalahkan oleh Pengadilan
Tinggi (Gerechtshof). Ditingkat kasasi kembali Lindenbaum dimenangkan
oleh Hoge Raad dengan alasan bahwa pengadilan tinggi telah menafsirkan
pengertian perbuatan melanggar hukum dalam arti yang sempit, yakni
hanya sekedar melanggar undang-undang. sedang menurut Hoge
Raad, pengertian perbuatan melanggar hukum (onrechtmatigedaad)
harus diartikan sebagai berbuat atau tidak berbuat yang memperkosa
hak orang lain, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pembuat,
atau kesusilaan, atau kepatutan dalam masyarakat, baik terhadap diri
atau benda orang lain.135
berdasar perkembangan pengertian tentang perbuatan melanggar
hukum (onrechtmatigedaad), di atas, maka ada 4 (empat) kriteria
dari perbuatan melanggar hukum itu, yakni :
a. bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku .
b. melanggar hak orang lain.
c. melanggar kaidah kesusilaan.
d. bertentangan dengan asas kepatutan, ketelitian, serta kehatihatian.
Dalam ilmu hukum dikenal 3 (tiga) kategori perbuatan melawan
hukum, yaitu sebagai berikut: 1. Perbuatan melanggar hukum sebab
kesengajaan. 2. Perbuatan melaanggar hukum tanpa kesalahan (tanpa
unsur kesengajaan maupun kelalaian). 3. Perbuatan melaanggar hukum
sebab kelalaian.
Model pengaturan tanggung-gugat dalam BW Indonesia yaitu sebagai
berikut:
a. Tanggung-gugat dengan unsur kesalahan (kesengajaan dan
kelalaian), seperti ada dalam Pasal 1365 BW Indonesia. b. Tanggung-gugat dengan unsur kesalahan, khususnya unsur
kelalaian seperti ada dalam Pasal 1366 BW Indonesia.
c. Tanggung-gugat mutlak (tanpa kesalahan) dalam arti yang sangat
terbatas seperti dalam Pasal 1367 BW Indonesia.
Unsur Perbuatan Melanggar Hukum dalam ketentuan Pasal 1365 BW
sebagai berikut:
1. Ada suatu perbuatan
Perbuatan di sini yaitu perbuatan melanggar hukum yang
dilakukan oleh pelaku. Secara umum perbuatan ini mencakup
berbuat sesuatu (dalam arti aktif) dan tidak berbuat sesuatu
(dalam arti pasif), misalnya tidak berbuat sesuatu, padahal
pelaku mempunyai kewajiban hukum untuk berbuat, kewajiban
itu timbul dari hukum (ada pula kewajiban yang timbul dari
suatu kontrak). Dalam perbuatan melanggar hukum ini, harus
tidak ada unsur persetujuan atau kata sepakat serta tidak ada
pula unsur kausa yang diperberbolehkan seperti yang ada
dalam suatu perjanjian kontrak.
2. Perbuatan itu melanggar hukum
Perbuatan yang dilakukan itu harus melanggar hukum. Sejak
tahun 1919, unsur melanggar hukum diartikan dalam arti
seluas-luasnya, sehingga meliputi hal-hal sebagai berikut: a.
Perbuatan melanggar undang-undang; b. Perbuatan melanggar
hak orang lain yang dilindungi hukum; c. Perbuatan yang
bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku; d. Perbuatan
yang bertentangan kesusilaan (geode zeden); e. Perbuatan yang
bertentangan sikap baik dalam masyarakat untuk memperhatikan
kepentingan orang lain.
3. Ada kesalahan pelaku
Undang-Undang dan yurisprudensi mensyaratkan untuk dapat
dikategorikan perbuatan melanggar hukum sesuai dengan Pasal
1365 BW, maka pada pelaku harus mengandung unsur kesalahan
(schuldelement) dalam melakukan perbuatan ini . sebab
itu, tanggung-gugat tanpa kesalahan (strict liability) tidak
termasuk tanggung-gugat dalam Pasal 1365 BW. Bilamana
dalam hal-hal tertentu berlaku tanggung-gugat tanpa kesalahan
(strict liability), hal demikian bukan berdasar Pasal 1365
BW. sebab Pasal 1365 BW mensyaratkan untuk dikategorikan
perbuatan melanggar hukum harus ada kesalahan, maka perlu
mengetahui bagaimana cakupan unsur kesalahan itu. Suatu
tindakan dianggap mengandung unsur kesalahan, sehingga
dapat diminta pertanggungjawaban hukum, jika memenuhi
unsur-unsur sebagai berikut: a. Ada unsur kesengajaan, b. Ada
unsur kelalaian (negligence, culpa), c. Tidak ada alasan pembenar
atau alasan pemaaf (rechtvaardigingsgrond), seperti keadaan
overmacht, membela diri, tidak waras dan lain-lain. Perlu atau
tidak, perbuatan melanggar hukum mesti ada unsur kesalahan,
selain unsur melanggar hukum. Disini ada 3 (tiga) aliran
teori sebagai berikut:
a) Aliran yang menyatakan cukup hanya ada unsur melanggar
hukum.
Aliran ini menyatakan, dengan unsur melanggar hukum dalam
arti luas, sudah mencakup unsur kesalahan di dalamnya,
sehingga tidak diperlukan lagi ada unsur kesalahan dalam
perbuatan melanggar hukum. Di negeri Belanda, aliran ini
dianut oleh Van Oven.
b) Aliran yang menyatakan cukup hanya ada unsur kesalahan.
Aliran ini sebaliknya menyatakan, dalam unsur kesalahan,
sudah mencakup juga unsur perbuatan melanggar hukum. Di
negeri Belanda, aliran ini dianut oleh Van Goudever.
c) Aliran yang menyatakan, diperlukan unsur melanggar hukum
dan unsur kesalahan.
Aliran ini mengajarkan, suatu perbuatan melanggar hukum
mesti ada unsur perbuatan melanggar hukum dan unsur
kesalahan, sebab unsur melanggar hukum saja belum
tentu mencakup unsur kesalahan. Di negeri Belanda, aliran
ini dianut oleh Meijers. Kesalahan yang diharuskan dalam
perbuatan melanggar hukum yaitu kesalahan dalam arti
“kesalahan hukum” dan “kesalahan sosial”. Dalam hal ini,
hukum menafsirkan kesalahan itu sebagai suatu kegagalan
seseorang untuk hidup dengan sikap yang ideal, yaitu sikap
yang biasa dan normal dalam pergaulan masyarakat. Sikap
demikian, kemudian mengkristal yang disebut manusia yang
normal dan wajar (reasonable man).
4. Ada Kerugian bagi Korban
Ada kerugian (schade) bagi korban merupakan unsur perbuatan
melanggar hukum sesuai dengan Pasal 1365 BW. Dalam gugatan
atau tuntutan berdasar alasan hukum wanprestasi (ingkar
janji) berbeda dengan gugatan berdasar perbuatan melanggar
hukum. Gugatan berdasar wanprestasi (ingkar janji)
hanya mengenal kerugian materiil, sedang dalam gugatan
perbuatan melanggar hukum selain mengandung kerugian
materiil juga mengandung kerugian imateril, yang dapat dinilai
dengan uang.
5. Ada hubungan kausal antara perbuatan dengan kerugian
Hubungan kausal antara perbuatan yang dilakukan dengan
kerugian yang terjadi, merupakan syarat dari suatu perbuatan
melanggar hukum. Untuk hubungan sebab-akibat ada 2 (dua)
macam teori, yaitu teori hubungan faktual dan teori penyebab
kira-kira. Hubungan sebab akibat secara faktual (caution in fact)
hanyalah merupakan masalah fakta atau yang secara faktual telah
terjadi. Setiap penyebab yang menimbulkan kerugian yaitu
penyebab faktual. Dalam perbuatan melanggar hukum, sebab
akibat jenis ini sering disebut hukum mengenai ”but for” atau
”sine qua non”. Von Buri, seorang ahli hukum Eropa Kontinental
yaitu pendukung teori faktual ini.
Selanjutnya, agar lebih praktis dan agar tercapai elemen kepastian
hukum dan hukum yang adil, maka lahirlah konsep ”sebab kirakira” (proximately cause). Teori ini, yaitu bagian yang paling
membingungkan dan paling banyak pertentangan mengenai
perbuatan melanggar hukum ini. Kadang-kadang teori ini disebut
juga teori legal cause.
2. TORT
Dalam common law system dikenal dengan istilah tort, yaitu tindakan
yang salah, bukan termasuk pelanggaran kontrak atau kepercayaan, yang
mengakibatkan cedera pada orang lain, milik, reputasi, atau sejenisnya,
dan pihak yang dirugikan berhak atas kompensasi.
Sebagaimana dikatakan oleh J. Coleman,136 bahwa:
A tort is a legal wrong. Tort law is a branch of the civil law; the other main
branches are contract and property law. Whereas in criminal law the plaintiff
is always the state and the defendant, if found guilty of a crime, is punished by
the state, in civil law the dispute is typically between private parties (though
the government can also sue and be sued). In the case of torts, the plaintiff
is the victim of an alleged wrong and the unsuccessful defendant is either
directed by the court to pay damages to the plaintiff (the usual remedy) or else
to desist from the wrongful activity (so-called ”injunctive relief”). Examples
include intentional torts such as battery, defamation, and invasion of privacy
and unintentional torts such as negligence. Most contemporary tort theory
focuses on the legal consequences of accidents, where the relevant forms of
liability are negligence and strict liability. This entry likewise focuses on these
forms of liability.
Tort merupakan suatu perbuatan salah dalam hukum dan merupakan
salah satu bidang dari hukum perdata seperti halnya hukum kontrak
dan hukum harta kekayaan. Berbeda dengan hukum pidana, di mana
pengugatnya selalu negara dan tergugatnya jika dinyatakan bersalah
menerima hukuman pidana, namun pada sengketa dalam hukum perdata
biasanya antar pihak-pihak privat (meskipun pemerintah juga menuntut
dan dituntut).
Dalam kasus tort penggugat sebagai korban yang kemudian dimintakan
ganti kerugian kepada pengadilan agar pelakunya membayar ganti
kerugian atau lainnya untuk berhenti melakukan perbuatan yang salah
(apa yang disebut injunctive lega). Contohnya termasuk tort seperti
battery, defamation, dan invasion of privacy dan unintentional torts
seperti negligence.
Battery melindungi kepentingan kebebasan dari gangguan tergugat
secara fisik yaitu berupa tindakan tergugat yang disengaja dan tanpa
ijin menyentuh bagian tubuh atau yang menempel pada bagian tubuh
penggugat. Gangguan kebebasan dan integritas penggugat itu dapat
berupa sentuhan terhadap pakaian penggugat, tongkat, kayu atau benda
lain yang dipegangnya, kursi yang didudukinya, kuda atau kendaraan
yang dinaikinya, atau orang lain tempat ia bersandar. Kontak fisik tidak
selalu secara langsung menyentuh tubuh, cukup dengan gerakan tergugat
yang sifatnya memaksa, misalnya dengan memaksa penggugat memakan
makanan yang telah diracuni, membuat lubang jebakan yang akan dilalui
penggugat.
Defamation ialah komunikasi yang mengandung penghinaan.
Komunikasi yang mengandung unsur penghinaan yaitu komunikasi
yang menyebabkan penggugat marah, terhina atau menyebabkan ia
dihindari atau dijauhi masyarakat termasuk di dalamnya tuduhan
seolah-olah penggugat gila, melarat, telah pernah diperkosa. Hukum
yang mengatur defamation melindungi reputasi, yaitu kepentingan
untuk memperoleh, mempertahankan dan menikmati reputasi itu
sebaik-baiknya. Tersinggung perasaan penggugat belum cukup untuk
dasar gugatan defamation, sebab penggugat harus membuktikan bahwa
reputasinya terganggu dalam lingkungan masyarakatnya.
Dalam hukum Anglo-Amerika dibedakan antara libel (penghinaan
dengan tulisan) dan slander (penghinaan yang disampaikan secara lisan).
Penghinaan yang tergolong libel bisa diperluas meliputi gambar-gambar,
isyarat-isyarat, patung-patung, film.
Hukum tort melayani 4 (empat) tujuan. Pertama, hukum tort meminta
kompensasi untuk korban yang menderita kerugian oleh berbuat atau
tidak berbuat yang salah. Kedua, hukum tort meminta untuk mengalihkan
biaya kerugian demikian bagi orang yang bertanggungjawab secara
hukum untuk dibebankan mereka. Ketiga, hukum tort meminta untuk
yang merugikan sebab ketakutan, teledor dan perilaku yang penuh
resiko di masa datang. Keempat, hukum tort meminta mempertahankan
hak-hak dan kepentingan-kepentingan yang telah disepakati, dikurangi
atau dilemahkan. Dalam teori tujuan ini, dijalankan ketika tanggunggugat berdasar tort dibebankan pada pelaku tort untuk pelanggaran
yang disengaja.137
Suatu tort disengaja yaitu gangguan apapun yang sengaja dengan
suatu kepentingan yang diakui hukum, seperti hak-hak untuk integritas,
kedamaian, hak milik, dan kebebasan dari penipuan atau pembatasan.
Kepentingan ini dilanggar oleh tort yang disengaja dengan bentuk tort
antara lain: Assault, Battery, Trespass, False Imprisonment, invasion of
privacy, conversion, mispresentation dan fraud. Maksud unsur tort ini
dicukupi ketika pelaku bertindak dengan keinginan untuk membawa
konsekuensi berbahaya dan pada pokoknya yang konsekuensi seperti
itu akan mengikuti. Semata-Mata perilaku sembrono, kadang-kadang
disebut perilaku ceroboh dan dengan sengaja, tidak menimbulkan
tingkat suatu tort disengaja.138
Tort yang tidak disengaja ialah negligence. Sangat dirugikan bahwa
hasil dari perilaku tort yaitu akibat kelalaian (negligence), bukan
pelanggaran yang disengaja. Negligence yaitu istilah yang digunakan
oleh hukum tort untuk menandai perilaku yang menciptakan resiko
kerusakan yang tidak beralasan bagi orang-orang dan harta kekayaan.
Tindakan seseorang dengan ceroboh ketika perilakunya menyimpang
dari perilaku yang biasanya diharapkan layak dalam keadaan seperti ini.
Secara umum, hukum memerlukan anggota juri untuk menggunakan akal
sehat dan pengalaman hidup dalam menentukan derajat tingkat ketelitian
dan kepedulian yang layak sesuai dengan mana orang-orang harus
menempuh hidup mereka untuk menghindari ancaman keselamatan
dari yang lain.139 Negligence ialah setiap perilaku atau perbuatan
yang mengandung resiko besar, yang tidak wajar, yang menimbulkan
kerusakan. Perilaku atau perbuatan itu dilakukan di bawah standar yang
ditentukan oleh hukum untuk melindungi orang-orang lain dari resiko
bahaya yang mengancam. Di samping standar perilaku atau perbuatan
yang ditentukan oleh hukum, harus pula diperhatikan standar perilaku
atau perbuatan individu berdasar kehendak masyarakat.
Kebanyakan teori tort kontemporer berfokus pada konsekuensi hukum
dari kecelakaan, di mana bentuk-bentuk yang relevan kelalaian dan
tanggung jawab yaitu tanggung-gugat mutlak (strict liability). Catatan
ini juga berfokus pada bentuk-bentuk tanggung-gugat.
Dalam beberapa hal hukum tort memaksakan kewajiban pada tergugat
yang baik kelalaian maupun bersalah atas pelanggaran disengaja. Yang
dikenal strict liability, atau tanggung-gugat tanpa kesalahan, ini cabang
tort mencari aktivitas yang perlu dan bermanfaat namun itu menciptakan
resiko berbahaya tidak normal ke masyarakat. Aktivitas ini meliputi
penghancuran, mengangkut material penuh resiko, penyimpanan unsur
berbahaya, dan binatang buas tertentu pemeliharaan dalam keadaan
tertangkap.140 Suatu pembedaan kadang-kadang digambarkan antar
kesalahan moral dan kesalahan hukum. Orang yang dengan ceroboh
atau dengan sengaja menyebabkan kerugian orang lain seringkali
dipertimbangkan secara moral pantas dicela sebab berbuat tidak sesuai dengan perilaku ambang batas minimal perilaku manusia. Pada
sisi lain, kesalahan hukum lebih dari suatu standar yang diciptakan oleh
pemerintah untuk perlindungan masyarakat.141
Kata tort berasal dari istilah Latin, torquere yang berarti salah. Common
Law Inggris tidak mengakui pemisahan tindakan hukum dalam tort.
Sebagai gantinya, sistem hukum Inggris mengusahakan pihak yang
menuntut 2 (dua) cara untuk mengganti kerugian. Trespass142 untuk
kerugian langsung dan tindakan-tindakan “on the case” untuk kerugian
tidak langsung. Secara berangsur-anggur, common law mengakui
perbuatan perdata lainnya, termasuk defamation (fitnah). Kebanyakan
jajahan Amerika mengadopsi common law Inggris pada abad XVIII.
Pemulaan abad XIX, Amerika Serikat menerbitkan perjanjian hukum
yang sebagian dari common law disatukan di bawah tort. Akhir abad XIX,
hukum tort telah hampir di setiap aspek kehidupan di Amerika Serikat.
Di bidang ekonomi, hukum tort menyediakan perbaikan bagi bisnis
yang dirugikan oleh praktek perdagangan yang menipu dan persaingan
tidak wajar. Di bidang tempat kerja, hukum tort melindungi pekerja dari
menyebabkan gangguan mental (infliction of emotional distress) sebab
kelalaian atau yang disengaja. Hukum tort juga membantu pengaturan
lingkungan, menyediakan perbaikan melawan baik individu maupun
bisnis yang mengotori udara, tanah, dan air sampai sedemikian luas yang
menjadi suatu Nuisance (gangguan).
Nuisance dibedakan menjadi public nuisance dan private nuisance.
Private nuisance terjadi kalau seseorang yang sedang melaksanakan
hak atas tanah menuntut ganti kerugian kepada orang yang mengganggu
hak atas tanah. sedang public nuisance merupakan tindak pidana,
yang penuntutannya dilakukan oleh negara sebab ada gangguan
terhadap hak-hak masyarakat. Kalau gangguan terhadap masyarakat
itu menyangkut hak-hak atas tanah maka public nuisance dapat menjadi
private nuisance
Untuk dapat dikatakan adanya nuisance diperlukan adanya kesengajaan
untuk menyerang kepentingan tergugat, atau adanya kelalaian atau
adanya kelakuan yang menyimpang dari norma-norma setempat yang
dilaksanakan oleh tergugat. Ketiga jenis tingkah laku ini masing-masing
membebani tanggung gugat terhadap tergugat yang telah melaksanakan
perbuatan private nuisance, untuk membayar ganti kerugian. Kesengajaan
atau niat untuk melaksanakan perbuatan yang merugikan orang lain
biasanya merupakan syarat adanya nuisance. Namun, suatu perbuatan
yang dilaksanakan tanpa sengaja, namun merugikan seseorang dan
sesudah diberi peringatan masih terus melaksanakan, dianggap perbuatan
sengaja.
Tergugat yang terus menyemprot bahan-bahan kimia ke udara, sesudah
diberi peringatan oleh penggugat bahwa bahan-bahan itu mengenai
udara di atas tanahnya, dianggap sengaja melakukan perbuatan yang
merugikan. Demikian pula kalau tergugat membiarkan sampah yang
berasal dari tanah tergugat mengotori persediaan air penggugat sesudah
diberitahu oleh penggugat tentang perbuatannya yang merugikan.
3. Persoalan Perbuatan Melanggar Hukum dalam HPI
Perbuatan melanggar hukum merupakan tindakan yang sebab sifatnya
yang melanggar hukum menimbulkan kerugian pada orang lain, dan
sebab itu menerbitkan hak pada orang lain untuk menuntut ganti rugi
atas kerugiaan yang dideritanya.
Tindakan melanggar hukum ini meliputi perbuatan-perbuatan yang:
- melanggar undang-undang
- melanggar kewajiban yang terbit dari undang-undang
- melanggar hak-hak yang dijamin undang-undang
- melanggar kepatutan, kesusilaan yang berlaku di dalam
masyarakat.
Perbuatan melanggar hukum ini merupakan persoalan HPI, kalau pada
perbuatan melanggar hukum ada foreign element.
Adanya foreign element ini terjadi sebab :
1. pelaku perbuatan melanggar hukum berdomisili atau
berkewarganegaraan asing,
2. tindakan yang sifatnya melanggar hukum itu dilakukan di dalam
wilayah suatu negara asing,
3. akibat-akibat dari perbuatan melanggar hukum itu timbul di
suatu wilayah negara asing,
4. pihak yang dirugikan (pihak korban) dari perbuatan melanggar
hukum itu berdomisili atau berkewarganegaraan asing.
Dengan demikian, adanya foreign element itu, maka masalah HPI yang
berkaitan dengan titik-titik taut penentu yaitu :
- berdasar sistem hukum manakah penentuan kualitas
suatu perbuatan sebagai perbuatan melanggar hukum harus
ditentukan;
- berdasar sistem hukum manakah penetapan ganti rugi harus
ditentukan.
Jawaban atas masalah-masalah HPI itu didasarkan atas asas-asas atau
doktrin HPI, sebagai berikut:
1. asas lex loci delicti commisi
Menurut asas ini, bahwa penentuan kualitas perbuatan sebagai
perbuatan melanggar hukum (atau tidak) harus dilakukan
berdasar hukum dari tempat perbuatan itu dilakukan (lex
loci delicti) termasuk penetapan tentang perikatan-perikatan
yang terbit dari perbuatan itu.
2. sama dengan nomor 1, hanya perikatan-perikatan yang timbul
dari perbuatan itu (penetapan ganti rugi dan sebagainya) harus
diatur berdasar hukum dari tempat timbulnya akibat dari
perbuatan itu. Jadi untuk penetapan ganti rugi didasarkan pada
hukum dari tempat timbulnya akibat perbuatan melanggar
hukum.
3. asas lex fori
Penentuan kualitas perbuatan sebagai perbuatan melanggar
hukum, termasuk penetapan hak dan tanggung jawab harus
ditentukan dari hukum forum (lex fori).
4. The Proper Law of Tort (Inggris)
The Most Significant Relationship Theory (Amerika Serikat)
Penentuan kualitas suatu perbuatan sebagai perbuatan
melanggar hukum serta hak dan tanggung jawab yang terbit
dari para pihak, harus ditentukan berdasar sistem hukum
yang memiliki kaitan yang paling signifikan dengan rangkaian
tindakan atau situasi perkara yang sedang dihadapi.
5. Pendekatan melalui The Interest Analysis Theory dari Brainerd
Currie
Hukum yang berlaku untuk menyelesaikan perkara harus
ditetapkan sesudah memperhatikan kebijakan-kebijakan umum
dari negara-negara yang hukumnya terlibat dalam perkara,
dan menganalisis interests dari negara-negara itu untuk
memberlakukan kaidah hukum internnya pada perkara yang
bersangkutan.
6. Sistem HPI Inggris, yang berkembang sebagai “general rule”, yang
perlu diperhatikan agar tuntutan ganti rugi terhadap perbuatan
melanggar hukum dapat berhasil, yaitu:
a. suatu gugatan ganti rugi atas suatu perbuatan dianggap
tort berdasar lex loci delicti akan ditolak seandainya
perbuatan semacam itu menurut Hukum Inggris bukan
merupakan perbuatan melanggar hukum yang dapat diajukan
ke pengadilan (not actionable in England).
b. penggugat harus membuktikan bahwa sesuai lex loci delicti
commissi, memang telah terjadi perbuatan melanggar hukum
yang dapat diperkarakan (actionable by the lex loci delicti
commissi).
Pertanyaan yang timbul: apa langkah selanjutnya sesudah perbuatan
dianggap sebagai perbuatan melanggar hukum, yang dapat menerbitkan
ganti rugi baik berdasar lex fori maupun lex loci delicti?
berdasar hukum manakah hakim akan menyelesaikan perkara itu?
Hukumnya sendiri atau berdasar hukum dari tempat perbuatan. Hal
ini tergantung asas dan doktrin apa yang diterima oleh forum.
Menurut teori klasik, hukum yang applicable terhadap perbuatan
melanggar hukum yaitu hukum tempat terjadinya perbuatan
melanggar hukum itu (lex loci delicti commissi). Kaidah ini merupakan
kaidah yang tertua dan umum diterima dimana-mana sejak abad ke-13
tanpa menemukan tantangan sedikitpun. Bahkan mayoritas dari para
penulis HPI menganggap berlakunya kaidah ini sebagai “sudah dengan
sendirinya” dan logis. Walaupun prinsip ini merupakan prinsip yang
paling berpengaruh dan hingga kini masih dipakai lex loci delicti di
mana-mana, namun sesudah Perang Dunia II terdengar suara-suara yang
menentangnya. Kaidah lex loci delicti dianggap terlalu kaku, sehingga
ada suara-suara yang secara radikal hendak membuangnya atau
yang secara lebih lunak hendak melembutkannya.
Alasan-alasan yang diajukan oleh pihak-pihak yang mendukung
pemakaian lex loci delicti, antara lain:146
1. alasan mudah untuk menemukan hukum.
Prinsip ini sangat mudah untuk menemukan hukum yang
applicable.
2. alasan prevensi.
Dengan menggunakan hukum tempat terjadinya perbuatan
melanggar hukum bertujuan untuk prevensi. Kewajiban untuk
membayar ganti rugi bukan semata-mata untuk kepentingan
korban, melainkan juga adanya peringatan bagi pelaku untuk
jangan melakukan perbuatan yang melanggar hukum di tempat
ini .
3. alasan uniformitas keputusan.
Jika digunakan prinsip lex loci delicti ini oleh semua pengadilan
akan terjamin sebanyak mungkin harmonisasi dari keputusankeputusan.
Adapun keberatan penggunaan lex loci delicti disertai alasan-alasan,
antara lain:
1. prinsip ini merupakan aturan yang keras dan kaku.
Alasan kesederhanaan untuk menemukan hukum yang harus
dipakai ini ternyata membawa berbagai keberatan,
terutama tidaklah selalu mudah untuk menentukan “locus”
bilamana dalam suatu peristiwa ada lebih dari satu tempat
yang “ada harapan untuk diterima” untuk itu.
Contoh: jika suatu surat yang memuat kata-kata hinaan dikirim
dari negara X namun diterima di negara Y.
Pekerjaan yang dilakukan oleh hakim dalam proses penemuan
hukum dengan adanya “aturan yang keras dan kaku” ini menjadi
“tanpa berpikir”. Hakim melakukan sesuatu secara otomatis,
tanpa berpikir lebih jauh dan tanpa memperhatikan aneka
warna kehidupan hukum dan fakta-fakta yang berada di sekitar
peristiwa ini .
Kehidupan sehari-hari memperlihatkan aneka warna perbuatan
melanggar hukum yang sukar diatur oleh hanya satu kaidah yang
harus berlaku untuk semua hal dan segala kemungkinan.
2. alasan prevensi hanyalah bersifat relatif.
Tujuan prevensi pun tetap ada walaupun jumlah ganti rugi
ditentukan oleh ukuran dari negara-negara lain. Jadi tidak dapat
dikatakan secara a priori bahwa hukum dari tempat terjadinya
perbuatan melanggar hukum ini akan memberi jaminan tentang
tingginya jumlah ganti rugi yang harus dibayar melebihi dari
misalnya hukum negara lain (yang mungkin dipakai, misalnya
hukum nasional dari kedua belah pihak jika pelaku dan korban
berkewarganegaraan yang sama).
3. alasan “tidak ada kesatuan universal”
dalam doktrin modern bahwa tidak benar kalau prinsip lex loci
delicti ini diterima secara universal. Tidak ada kesatuan pendirian
di depan pengadilan di berbagai negara, juga jika dipakai prinsip
lex loci delicti. Pengertian apa yang dianggap sebagai “perbuatan
melanggar hukum” ada perbedaan pendapat mengenai
klasifikasinya, ada yang mengklasifikasikan menurut lex fori, ada
juga yang menurut lex loci.
4. adanya keberatan sebab tidak sesuai dengan suasana sosial.
Perbuatan melanggar hukum kadang-kadang terjadi dalam
suasana sosial yang berbeda tempat terjadinya. Untuk menjelaskan hal ini diajukan contoh yang dikemukakan oleh
Morris dalam mengadakan pembelaan terhadap teorinya tentang “the
proper law of a tort”, yaitu:
Dalam suatu perkemahan anak-anak sekolah Amerika Serikat
yang diadakan di Quebec (Canada) telah terjadi peristiwa yang
menyedihkan, yaitu suatu hari seorang murid perempuan telah
diperkosa oleh murid laki-laki dari perkemahan ini , dan
seorang anak lain telah digigit anjing.
Dua kecelakaan ini terjadi sebab pimpinan perkemahan (guru
sekolah) telah lalai dalam memenuhi kewajiban untuk mengawasi
secara cermat, seperti yang seyogyanya diharapkan dari mereka.
Hukum manakah yang applicable, jika kelak orangtua para korban
mengajukan tuntutan sesudah mereka kembali ke Amerika Serikat?
Tentu kurang memuaskan kalau menggunakan hukum Canada,
sebab faktor Canada merupakan “kebetulan”. Semua orang yang
terlibat yaitu orang-orang Amerika Serikat.
Pada permulaan abad ke-19 timbul teori yang menggunakan prinsip
lex fori, yaitu dalam perkara perbuatan melanggar hukum selalu harus
dipakai hukum dari forum.
Penggunaan prinsip ini semata-mata alasan praktis, yaitu apabila sangat
sulit untuk menentukan “locus” dalam rangka penggunaan prinsip
lex loci delicti, maka dengan menggunakan lex fori akan memperoleh
kepastian hukum.
Ada beberapa negara yang tanggung jawab untuk perbuatan melanggar
hukum dibatasi menurut hukum sendiri, misalnya di Jerman ditentukan
bahwa kerugian yang dapat ditanggung oleh warga negara Jerman yang
melakukan perbuatan melanggar hukum di luar negeri tidak dapat
melebihi jumlah yang warga negara Jerman dapat menanggung menurut
hukum nasionalnya.
Ada juga menggunakan kombinasi pemakaian lex loci dan lex fori, seperti
di Inggris, dalam kasus Philips v. Eyre.
148
Penggugat telah mengajukan tuntutan di Inggris terhadap seorang
bekas Gubernur Jamaica. Tergugat dituduh telah melakukan
perbuatan melanggar hukum sebab ia selama masa jabatannya telah melakukan perbuatan sewenang-wenang terhadap Penggugat
dengan mempenjarakannya tanpa alasan yang sah. Hal ini terjadi
dalam rangka penumpasan pemberontakan di Jamaica. Kemudian
oleh pemerintah Jamaica telah dikeluarkan perundang-undangan
dengan kekuatan berlaku surut yang membenarkan segala tindakantindakan yang telah diambil itu. Dengan demikian, menurut Hukum
Jamaica tindakan-tindakan yang telah diambil terhadap Penggugat
telah menjadi sah.
Pihak Penggugat tidak menyetujui pendirian ini dan mendalilkan
bahwa pada saat penahanan dilakukan, maka perbuatan Tergugat
tidak sah. Tidak ada perundang-undangan Jamaica yang dapat
meniadakan haknya untuk mengajukan tuntutan di hadapan
pengadilan Inggris.
Pengadilan menganggap bahwa tindakan Tergugat yang telah
dilakukan (membuat undang-undang) yaitu sah, sehingga tuntutan
Penggugat tidak dapat dikabulkan.
Pertimbangan pengadilan yaitu harus dipenuhi adanya 2 syarat
untuk mengajukan tuntutan, yaitu syarat “actionability” dan syarat
“justifiability”.
Syarat “actionability” berarti bahwa seorang Penggugat di hadapan
pengadilan Inggris harus dapat membuktikan bahwa tindakan sengketa
ini apabila dilakukan oleh Tergugat di dalam wilayah Inggris akan
merupakan tort, yang membawa kewajiban untuk membayar ganti
rugi.
Syarat “justifiability” berarti bahwa perbuatan yang disengketakan itu
harus juga merupakan perbuatan melanggar hukum di tempat di mana
perbuatan itu dilakukan (jadi mengkaitkan dengan lex loci delicti).
Kedua syarat itu hampir mendekati pemakaian lex fori, namun dengan
sedikit perlunakan untuk melindungi Tergugat yang perbuatannya
yaitu justifiable pada tempat di mana dilakukannya (dapat dibenarkan
pada locus).
Kecaman terhadap prinsip similarity pada yurisprudensi Inggris yaitu
begitu luasnya pemakaian pengertian public policy. Jika hakim Inggris
menunjuk pada lex loci delicti, maka sebenarnya lex fori-lah yang
menentukan apakah telah terpenuhi syarat-syarat tadi.Di Amerika Serikat pertanyaan pertama dan utama di bidang HPI, yaitu
“hukum manakah yang applicable atas sesuatu kasus”. Sejak tahun 60-
an mengalami rethinking dan sebab itu mengalami pengolahan baik
dari dunia ilmu maupun dari praktek hukum (yurisprudensi). Tentang
hal ini, Prof. Willis Reese, telah membuat uraian dalam papernya untuk
simposium HPI pada tahun 1969 di Curacao, dengan judul”Recent
developments in torts choice of law thinking in the United States”.
Khususnya di bidang tort sudah dapat disaksikan suatu perubahan
haluan dalam yurisprudensi yang dalam hal ini beraneka ragam
bentuknya. Di dalam papernya ini , Reese bertanya diri, apakah
dari yurisprudensi-yurisprudensi ini dapat disaring (disimpulkan)
pendirian-pendirian pokok/dasar.
Dalam hubungan ini, berdasar survei dan penelitiannya, Reese
melihat ada 3 pendirian pokok ini , yaitu:
1. Dogma atau ajaran bahwa ketentuan penunjuk itu meliputi segalagalanya di wilayah atau bidangnya sudah ditinggalkan; jadi pada
tort “locus delicti” bukan lagi merupakan satu-satunya pertautan
yang menyeluruh untuk undang-undang yang applicable;
2. Atas setiap bagian sesuatu kasus dapat diterapkan undangundang yang satu lain daripada lainnya.
Ini memang sudah agak lama sebelumnya dilakukan terhadap
soal-soal pembuktian, soal-soal pengurangan/pembatasan
tanggung-gugat, sekarang hal ini dilakukan pula terhadap bagianbagian materiil sesuatu perkara perbuatan melanggar hukum.
Berbagai negara masing-masing bisa merasa berkepentingan
agar sistem hukumnya diterapkan, misalnya lex loci delicti
untuk menilai apakah perbuatan itu melanggar hukum atau
tidak, sedang hukum nasional para pihak untuk menentukan
besarnya kerugian, jadi seberapa jauh diderita kerugian.
3. Soal/pertanyaan hukum yang mana yang applicable sangat
dipengaruhi oleh soal tempat di mana diajukan perkaranya.
Menurut Reese ketiga titik pangkal pendirian ini sebenarnya malahan
lebih meningkatkan ketidakpastian daripada mendatangkan kepastian.
Perkembangan baru ini berawal dari perkara “Babcock v. Jackson”,
dengan lanjutannya dalam perkara “Dym v. Gordon”, yang kasusnya
dibahas kemudian.Reese berpendapat sebenarnya lebih tepat berkata tentang suatu cara
“approach” daripada titik tolak pendirian dalam usaha menemukan
hukum yang applicable atas suatu perbuatan melanggar hukum. Suatu
pendekatan penting dan baru merupakan apa yang disebut “governmental
interest analysis” yang dirintis oleh Currie. Menurut pendekatan ini,
hukum yang harus diterapkan atas tort yaitu hukum dari negara yang
mempunyai kepentingan paling besar pada penyelamatan kepentingankepentingan hukumnya yang bisa diterapkan atas kasusnya. Terhadap
pendekatan yang demikian ini, Reese mengajukan kritiknya sebab
tidak mungkinkah untuk meneliti apa dan sejauh manakah kepentingan
sesuatu negara yang bersangkutan, sebab suatu ketentuan hukum bisa
saja didasari berbagai kepentingan beraneka warana. Menurut Reese,
dengan menggunakan pendekatan ini, hakim bisa sampai pada hasil apa
saja, yang memang diinginkan. Menurut Reese, hal ini dapat dilihat dalam
perkara Kell v Henderson yang fakta-faktanya justru kebalikannya dari
fakta-fakta dalam perkara “Babcock v Jackson”.
Perkara Babcock v Jackson149
New York Court of Appeals (1963)
Kasus posisi:
Miss Georgia Babcock bersama suami-isteri William Jackson,
semuanya penduduk Rochester, pada tanggal 16 Spetember 1960,
pergi bertamasya akhir minggu ke Canada dengan mengendarai
mobil Jackson, yang dikemudikan oleh Jackson sendiri. Waktu mereka
melewati propinsi Ontario, pada suatu ketika Jackson tidak bisa
menguasai setirnya, sehingga mobilnya menabrak sebuah tembok.
Sebagai akibat dari kecelakaan ini Miss Babcock menuntut
ganti kerugian kepada Jackson berdasar “negligence”.
Pada waktu terjadi kecelakaan ini , di Ontario berlaku suatu
“Guest Statute” yang pada pokoknya menentukan bahwa orangorang yang hanya merupakan “guest” tanpa pembayaran tidak dapat
menuntut kompensasi apapun jika terjadi kecelakaan.
Ketentuan yang demikian ini tidak ada dalam perundangundangan negara bagian New York. Persoalan yang dihadapi ialah:
apakah hukum dari tempat terjadinya perbuatan melanggar hukum,
yang hingga kini dipakai oleh peradilan-peradilan New York, juga
akan berlaku tanpa perubahan atau kekecualian, atau sebaliknya akan juga ada kemungkinan bagi pertimbangan faktor-faktor lain
yang relevan untuk diperhatikan dalam proses mencari hukum yang
harus diberlakukan.
Hukum klasik yang tradisional, lex loci delicti, menurut HPI Amerika
Serikat, boleh dikatakan telah umum diterima. Kaidah tentang ini
dapat dilihat dalam Restatement on the Conflict of Law paragraph
Judge Fuld dalam pertimbangannya mengemukakan bahwa asas
lex loci ini telah diterima dalam yurisprudensi Amerika Serikat
berdasar teori “vested rights”. Menurut doktrin ini maka hak
untuk ganti kerugian pada suatu perbuatan melanggar hukum yang
terjadi di negara asing terciptanya ditentukan menurut hukum dari
tempat terjadinya kerugian itu dan adanya hanya bergantung pada
hukum ini . Tapi doktrin ini sudah lama dianggap tidak sesuai
lagi.
Teori klasik mempunyai keuntungan-keuntungan: kepastian hukum,
mudah pemakaiannya dan dapat diketahui terlebih dahulu. Tapi
pengadilan tidak buta akan kenyataan bahwa teori klasik ini pada
waktu akhir-akhir ini telah mengalami banyak kecaman. Banyak
suara telah dikemukakan terhadap kaidah tradisional ini yang
menyarankan supaya dilepaskannya sama sekali atau sekurangkurangnya diadakan modifikasi tertentu.
Juga di bidang hukum kontrak ada pergeseran pandangan yang
serupa. Kalau dulu disandarkan sesuatu atas teori “vested rights”
pula dan ditekankan kepada lex loci actus atau lex loci solutionis, kini
telah diterima bahwa yang diperhatikan ialah apa yang dinamakan
“centre of gravity” atau “grouping of contacts” theory. Dalam pada itu,
maka pengadilan-pengadilan, daripada menganggap maksud para
pihak atau tempat pembuatan atau pelaksanaan kontrak sebagai
yang menentukan, lebih menekankan pada hukum dari tempat yang
mempunyai kaitan-kaitan penting yang terbanyak dengan persoalan
yang disengketakan.
Pandangan yang baru berkenaan dengan kontrak menurut New
York Court of Appeals ini dapat dipakai juga untuk menyelesaikan
soal-soal torts, terutama seperti peristiwa yang dihadapi sekarang.
Dengan demikian akan tercapai keadilan, kejujuran dan hasil praktek
hukum yang paling baik, tujuan yang selalu perlu diperhatikan
oleh pengadilan. Sebaiknya dipakai hukum yang sebab
hubungannya atau pertautannya dengan peristiwa bersangkutan
atau dengan para pihak, mempunyai hubungan yang paling besar
dengan persoalan spesifik yang diajukan di muka pengadilan.
Kemudian dibandingkan pertautan-pertautan dan kepentingankepentingan dari New York dan Ontario berkenaan perkara ini.
Menuru hakim, jika hal yang demikian ini dilakukan, maka teranglah
bahwa kepentingan New York jauh melebihi daripada kepentingan
Ontario; perhatian dari New York yaitu lebih langsung dan lebih
besar daripada kepentingan Ontario. Faktor-faktor “week-end trip”
yang menyatakan hal ini ialah: gugatan ini diajukan oleh seorang
“New York guest”, terhadap “negligence” dari seorang “New York
host”, berkenaan dengan pengendaraan mobil yang mempunyai
garasinya, STNK dan juga diasuransikan di New York, satu dan lain
berkenaan dengan yang dimulai dan diharapkan akan berakhir di
New York pula. Sebaliknya Ontario hanya mempunyai hubungan
secara “kebetulan”: yaitu bahwa kecelakaannya terjadi di situ.
Sekarang diperhatikan apakah yang merupakan kebijakan pokok
atau yang mendasari dari ketentuan-ketentuan bersangkutan,
“Guest Statute” dari Ontario dan undang-undang New York yang
tidak mengenal pembatasan seperti itu. Di New York sudah terang
adanya kebijakan yang minta dari seorang yang mengakibatkan tort
supaya mengganti rugi sepenuhnya. Usaha dari pihak pembentuk
undang-undang untuk mengadakan perubahan dalam hal ini yakni
dengan membatasi risiko telah berkali-kali mengalami kegagalan.
Sebaliknya Ontario tidak mempunyai kepentingan yang nyata
apabila tidak diakui hak ganti rugi dari seorang “New York guest”
terhadap seorang “New York host”. Dalam hal ini kepentingan dari
Ontario ialah hanya agar diadakan pembatasan demikian berkenaan
pihak-pihak yang merupakan “Ontario defendants” (tergugat) dan
maskapai asurasi Ontario.
sebab semua pihak dalam perkara ini yaitu orang-orang New
York, termasuk pula maskapai asuransi yang bersangkutan, maka
hukum New York-lah yang berlaku dan “Guest Statute” dari Ontario
tidak diperhatikan.
Court of Appeals berpendapat, walaupun pada umumnya masih
dipegang teguh asas lex loci, namun dalam perkara ini harus diadakan penyimpangan. Selanjutnya dikemukakannya bahwa
yang mempunyai “superior claim” (tuntutan yang paling kuat)
untuk pemakaian undang-undangnya yaitu New York, dengan
mengatakan: Mengenai perkara itu, maka New York-lah , sebagai
tempat di mana para pihak bertempat tinggal, di mana terjadinya
hubungan antara “guest” dengan “host” dan di mana perjalanan itu
dimulai dan diharapkan akan diakhiri, yaitu melebihi Ontario,
tempat di mana secara kebetulan terjadinya kecelakaan, yang
mempunyai kaitan yang dominan dan tuntutan yang paling kuat bagi
penerapan hukumnya.
Oleh Court of Appeals dilukiskan di sini, bahwa seolah-olah sistem
hukum yang bertemu menuntut untuk dipakai dan dengan
demikian harus dipertimbangkan sistem hukum yang manakah
yaitu lebih kuat perkaitan dan klaimnya. Ternyata Court of Appeals
dalam pertimbangannya tidak menggunakan teknik tradisional klasik
yang kaku dari asas lex loci, melainkan menggantinya dengan yang
lebih fleksibel untuk memperhatikan pula pertimbangan kebijakan
yang esensial.
Dengan demikian, Miss Babcock dibenarkan tuntutannya. Keputusankeputusan pengadilan rendahan yang memenangkan Jackson
dibatalkan. Eksepsi yang diajukan oleh Jackson dikesampingkan.
Perkara Dym v. Gordon150
New York Court of Appeals (1965)
Kasus posisi:
Penggugat yaitu seorang perempuan bernama Dym dan tergugat
yaitu seorang pria bernama Gordon. Kedua-duanya bertempat
tingal di New York. Mereka telah terdaftar sebagai mahasiswa pada
summer course University of Colorado yang akan berlangsung 6
minggu lamanya. Sebulan sebelumnya mereka telah datang masingmasing sendiri-sendiri dari New York. Dym datang dengan bus
sedang Gordon dengan mobilnya. Pada suatu saat (tanggal 11
Agustus 1959) Gordon membawa Dym dalam mobilnya ke suatu
lapangan golf yang terletak 10 mil dari Campus University of
Colorado. Disebabkan sebab kelalaian (ordinary negligence) dari Gordon, yaitu ia jalan terus tanpa menghiraukan lampu merah dari
lalu lintas, terjadilah tabrakan antara mobilnya dengan sebuah
mobil dari Kansas yang dikendarai oleh seorang Kansas. Kecelakaan
ini mengakibatkan Dym mengalami luka-luka. Tak lama sesudah
kecelakaan ini kedua-duanya kembali ke New York.
Sesampainya di New York, Dym menuntut kerugian untuk luka-luka
yang dialaminya sebagai akibat tabrakan di Colorado itu atas dasar
ordinary negligence dari Gordon.
Hukum manakah yang applicable? Hukum New York ataukah Hukum
Colorado? Di Colorado, negara tempat terjadinya kecelakaan,
ada peraturan mengenai “Guest Statute” yang boleh dikatakan
sama maknanya dengan “Guest Statute” dari Ontario.
Dalam “Guest Statute” Colorado antara lain pada pokoknya menyatakan
bahwa seorang “guest” tidak dapat menuntut ganti kerugian pada
“host”-nya, kecuali bila “host” itu telah memperlihatkan perbuatan
yang tidak memperhatikan hak-hak orang lain dengan secara kasar
dan disengaja.
Jika dalam perkara ini hukum materiil New York yang diterapkan,
maka gugatan Dym akan dibenarkan dan Gordon harus membayar
kerugian, sebab menurut hukum New York dengan alasan “ordinary
negligence” saja sudah cukup untuk menuntutnya dan tidak diadakan
pembatasan seperti halnya dengan hukum Colorado.
Oleh Trial Court (hakim tingkat pertama) dikemukakan bahwa sesuai
dengan perkara Babcock v Jackson yang diterapkan ialah hukum New
York. namun putusan itu oleh Appellate Division telah dibatalkan
secara dengan suara bulat dan kesepakatan dengan menyatakan
bahwa hukum Colorado yang harus diterapkan.
Pendirian Appellate Division ini dikuatkan oleh Court of Appeals.
Judge Burke menganggap bahwa memang hukum Coloradolah
yang harus berlaku dan mengemukankan bahwa juga pendirian
Court of Appeals ini (yang notabene pilihan hukumnya berlainan
dengan pilihan hukum Trial Court) yaitu sesuai dengan ratio yang
diperlihatkan dalam perkara Babcock v Jackson. Di sini dapat dilihat
bahwa baik Trial Court maupun Court of Appeals menyatakan bahwa
keputusan mereka didasarkan atas perkara Babcock v Jackson itu,
akan namun ternyata pilihan hukum mereka yaitu berlainan.Court of Appeals menganggap tafsiran Trial Court mengenai Babcock
v Jackson itu keliru. Hakim tingkat pertama ini telah mengambil sikap
seperti yang diperlihatkan oleh HPI Inggris, yaitu dengan menerapkan
lex fori atau menggunakan public policy yang mengecewakan.
Jalan yang ditempuh untuk mencari hukum yang applicable yaitu
memang sesuai dengan perkara Babcock v Jackson, yaitu:
1. menyendirikan sengketa itu,
2. mengetahui public policy yang terkandung di dalam masingmasing hukum yang sedang bersaing itu,
3. menyelidiki pertautan-pertautan dari masing-masing
wilayah hukumnya dengan perkara yang bersangkutan
dengan jalan ini dimaksudkan untuk mengetahui negara
mana mempunyai pertautan yang paling kuat (superior
connection) dengan peristiwa yang bersangkutan dan
dengan demikian mempunyai kepentingan yang paling besar
(superior interest) untuk diberlakukan policy-nya.
Kemudian Burke mengemukakan bahwa dalam perkara Dym v
Gordon ini policy yang mendasari hukum Colorado bukan hanya satu
seperti halnya dalam perkara Babcock v Jackson. Seperti diketahui
dalam perkara Babcock v Jackson ini kebijakan pokok atau yang
mendasarinya yaitu perlindungan bagi sopir-sopir Ontario dan
maskapai-maskapai asuransi mereka terhadap kalin-kalaim yang
dibuat-buat (fraudulent claim). Ternyata kebijakan pokok atau yang
mendasari dari hukum Colorado itu selain terdiri dari perlindungan
bagi sopir-sopir Colorado dan maskapai-maskapai asuransi mereka
terhadap fraudulent claim juga masih ditambah lagi dengan 2 hal,
yaitu: prevensi dari tuntutan-tuntutan oleh pihak pemboncengpembonceng yang tidak mempunyai rasa terima-kasih (ungrateful
guests) dan di samping itu prioritas dari orang-orang pihak ketiga
yang berada dalam mobil-mobil lain yang juga tertabrak oleh
tergugat tanpa adanya kesalahan sedikitpun dari mereka sendiri.
Orang-orang ini belakangan ini juga harus diberi perlindungan
agar mereka jangan sampai kurang atau sama sekali tidak mendapat
ganti-kerugian dari tergugat, sebab adanya tuntutan ganti kerugian
juga dari penggugat (guest).
Selain itu perlu pula diperhatikan dengan negara manakah peristiwa
sengketa itu mempunyai pertautan-pertautan yang lebih penting (the more significant contacts). Di sini diperhatikan adanya perbedaanperbedaan yang nampak dengan perkara Babcock v Jackson. Dalam
perkara ini tidak ada tabrakan antara 2 mobil, sedang yang
tersangkut hanyalah orang-orang New York saja, sehingga tidak
perlu diperhatikan kepentingan dari Ontario mengenai hak-hak
dari mobil yang tanpa kesalahan sendiri tertabrak oleh mobil lain.
Di sini hubungan antara “host” dan “guest” telah terjadi seluruhnya
di New York, sedang perkara Dym v Gordon, yang persoalannya
demikian:
Para pihak (Dym dan Gordon) sudah berada di Colorado ketika terjadi
hubungan antara mereka, yang sekarang ini dijadikan alasan untuk
mengajukan tuntutan dari pihak penggugat. Di sini yang dipandang
penting yaitu aktivitas para pihak ketika berada di Colorado,
sehingga kecelakaan yang terjadi disitu bukanlah hanya kebetulan
saja. Jadi, sebab dalam hal ini Colorado mempunyai pertautan yang
demikian pentingnya dengan hubungan itu sendiri dan dengan dasar
dari pembentukannya, maka jelaslah dibenarkannya penerapan
hukumnya dan policy yang mendasari hukum itu.
Yang penting disini ialah pertimbangan hakim, yang menyatakan
bahwa kaidah klasik lex loci delicti dan pemakaiannya secara
mekanis tidak akan dipakai lagi dalam kasus-kasus perbuatan
melanggar hukum. Kaidah lex loci delicti ini cocok dalam waktu
yang lampau ketika orang masih belum hidup dalam keadaan lalulintas modern seperti sekarang dan pada waktu mana masih sangat
jarang orang bepergian. Sekarang keadaannya sudah berlainan,
kerana bepergian atau melancong ke luar negeri sekarang tidak lagi
terbatas pada beberapa orang saja.
Kemudian oleh Burke dikemukakan bahwa sudah sejak lama
nampak dengan jelas tidak tepatnya kaidah lex loci yang kuno itu
untuk diterapkan terhadap banyak perkara, halmana disebabkan
oleh nsistem perjalanan dan komunikasi yang telah maju, disertai
dengan mobilitas penduduk pada umumnya yang telah meningkat.
Pendirian yang telah disebutkan dalam perkara Babcock v Jackson
itu memberikan fleksibilitas pada pengadilan, hal mana diperlukan
untuk menghadapi perkara-perkara itu.
Sikap Court of Appeals dalam perkara Dym v Gordon ini tidak
berbeda dari pendirinya dalam perkara Babcock v Jackson,
melainkan semata-mata merupakan suatu contoh penerapannya. Hanya saja Court of Appeals dalam menilai titik pertautan dalam
perkara yang bersangkutan tidak hanya secara kuantitatif saja
seperti yang hendak dilakukan oleh penggugat yang menunjuk
kepada perusahaan asuransi di New York, registrasi mobil di New
York, domisili kedua belah pihak di New York dan juga kebijakan
dari hukum New York yang menghendaki pemakaian hukumnya,
halmana dengan demikian hanya hendak merubah Babcock-rule itu
menjadi kaidah tentang domisili atau public policy, melainkan Court
of Appeals juga menilainya secara kualitatif, sehingga sampai pada
penguaraian faktor-faktor ini di atas yang menunjuk kepada
pemakaian hukum Colorado. Di samping itu, yang dipandang penting
oleh Court of Appeals ialah bahwa para pihak telah datang untuk
tinggal (sementara) di Colorado, dan dengan demikian memilih
untuk hidup di bawah lindungan hukum Colorado. Lain halnya,
dalam perkara Babcock v Jackson di mana para pihak terus-menerus
berada dalam perjalanan, maka akan tidak wajarlah jika terhadap
mereka dipakai hukum yang tidak menguasai mereka.
Mengenai cara ini , Court of Appeals selanjutnya mengemukakan,
bahwa analisis semacam itu banyak digunakan dalam suatu approach
yang memandang tempat di mana kebetulan terjadi kecelakaan
sebagai tidak penting, atau begitu saja menerapkan hukum domisili,
atau merupakan suatu approach yang mementingkan penerapan
public policy dari forum yang diberi nama “governmental interests”.
Court of Appeals mengatakan bahwa pemakaian hukum forum
yang melulu didasarkan atas public policy yaitu “terlalu kedaerahdaerahan”.
Perkara Kell v. Henderson (1966)
Dalam perkara ini fakta-faktanya justru kebalikannya dari fakta-fakta
pada perkara Babcock v Jackson, yaitu seorang yang mengemudikan
mobil dan seorang yang ikut menumpang, kedua-duanya dari Ontario,
mendapat kecelakan di New York. Oarng yang ikut menumpang
ini ada luka-luka. Di sini “Guest Statute” yang berlaku di
Ontario tidak diterapkan. Yang berlaku ialah hukum New York. Jadi
lain dari perkara Babcock v Jackson, sebab Babcock tidak beniat
hendak merubah peraturan bahwa seorang “guest” mempunyai alasan untuk menggugat seorang “host” sebab luka-luka yang
dideritanya yang disebabkan oleh negligence dari yang ini
akhir di New York.
Sebenarnya approach yang demikian tadi jatuh pada awal bahwa
menurut hakim New York yang kepentingannya lebih besar pada
penerapan ketentuan hukumnya, menurut mana ada tanggunggugat dalam perkara ini, daripada kepentingan Ontario pada
penerapan ketentuan hukumnya yang justru meniadakan tanggunggugat, jadi berupa suatu “immunity rule”.
Approach kedua yaitu yang disajikan oleh paragraph 6 Restatement
of Conflict of Laws Section dan didukung oleh Prof. Leflar.
Menurut ajaran ini, maka demi menentukan applicable-nya suatu
undang-undang tertentu harus dipertimbangkan pula faktor-faktor lain,
seperti: ratio/nalar atau maksud tujuan ketentuan-ketentuan hukum
tertentu, keseragaman yurisprudensi, melindungi harapan-harapan para
pihak yang wajar dan masuk akal, ketentuan hukum mana yang paling
cocok dilihat dari sudut sosial-politik. Approach demikian belum bisa
menghasilkan kepastian ataupun suatu ketentuan yang tetap, demikian
konklusi Reese.
Reese sendiri menganjurkan agar kita berusaha keras agar bisa membina
ketentuan-ketentuan tetap. Sehubungan dengan ini, Reese mengajukan
beberapa saran, dengan berpendapat bahwa sifat melanggar hukum
suatu perbuatan pada galibnya harus dinilai menurut undang-undang
dari negara tempat perbuatan melanggar hukum terjadi, atau menurut
undang-undang dari negara tempat kerugiannya timbul.
Reese berpendapat bahwa korban berhak menerima ganti rugi yang
jumlahnya paling minim sebesar jumlah yang ditetapkan oleh undangundang dari negara tempat kediamannya (domisili) pada waktu
perbuatan melanggar hukum terjadi dan tempat ia menderita ruginya
itu, akan namun pelaku dari perbuatan melanggar hukum bertanggunggugat tidak lebih dari jumlah yang ditentukan oleh undang-undang dari
“negaranya”.
Dalam pada itu harus diketahui bahwa di Amerika Serikat, undangundang menetapkan sekaligus maksimum jumlah kerugian atau disebut
kerugiannya dengan suatu formula tertentu, tidak seperti dalam undangundang kita, hakim berwenang memutuskan para pihak berwenang
menyebutkan jumlahnya.
Teori ini sangat berpengaruh pada praktek pengadilan di Amerika Serikat
yang dipelopori oleh Brainerd Currie.
Yang dimaksud dengan interest yaitu governmental interest yang sistem
hukumnya relevan dengan pokok perkara, untuk memberlakukan
hukumnya dalam penyelesaian pokok perkara, yang dapat disimpulkan
dari kebijakan hukum (policies) di dalam kaidah hukum lokal yang
bersangkutan.
Teori ini bersifat teritorialistik dan bertitik tolak dari asumsi bahwa:
• Sistem hukum yang seharusnya menjadi Lex Causae yaitu Lex
Fori;
• Keputusan forum untuk menyampingkan lex fori dan mengganti
dengan hukum asing hanya dapat dilakukan sesudah dilakukan
analisis secara case by case approach, dengan mempertimbangan
policies dan interest dari negara-negara lain yang sistem
hukumnya relevan dengan pokok perkara.
Dalam menentukan lex causae, dalam arti apakah perkara itu harus diatur
berdasar kaidah hukum intern (lex fori) atau dapat ditundukkan
pada kaidah hukum negara lain, maka langkah-langkah ini harus
dilakukan:
1. sesudah pokok perkara ditentukan, maka pertama-tama tentukan
kaidah-kaidah hukum lokal/intern dari negara-negara yang
relevan, yang dianggap paling sesuai untuk mengatur masalah
yang menjadi pokok perkara ini ;
2. Pelajari dan bandingkan kaidah-kaidah hukum intern, baik
dari lex fori mapun dari sistem hukum asing yang relevan dan
tentukanlah kebijakan hukum (policies) yang direfleksikan
oleh kaidah-kaidah hukum intern ini . Setiap kaidah hukum lokal/intern suatu negara pasti akan merefleksikan suatu
kebijakan atau politik hukum tertentu untuk melindungi warga
negaranya yang terlibat dalam transaksi atau peristiwa hukum
tertentu. Kebijakan semacam itulah yang harus disimpulkan pada
tahap ini, sebelum orang dapat menentukan ada/tidaknya interest
dari negara-negara yang bersangkutan untuk memberlakukan
hukumnya dalam perkara;
3. Tentukanlah ada/tidaknya interest dari negara-negara yang
terlibat untuk memberlakukan kaidah hukum lokalnya pada
perkara yang bersangkutan dengan cara mengkaitkan policies
yang telah disimpulkan dengan fakta-fakta yang ada dalam pokok
perkara;
Misalnya:
• Politik hukum negara A (forum) dalam perjanjian hutangpiutang lebih banyak dimaksudkan untuk melindungi warga
A yang berkedudukan sebagai kreditur;
• Politik hukum negara B (asing) dalam perjanjian semacam
itu lebih banyak diarahkan untuk melindungi kepentingan
warga B yang berkedudukan sebagai debitur;
• Periksa fakta-fakta dalam perkara, dan bila fakta menunjukkan
bahwa perkara ternyata melibatkan kreditur warga A dan
debitur warga B, maka jelas baik negara A maupun negara
B memiliki kepentingan untuk memberlakukan hukum
lokalnya dalam perkara HPI ini;
4. berdasar pola pendekatan ini , Currie154 berpendapat
orang akan menghadapi salah satu kemungkinan di bawah ini:
.jpg)
