Hukum internasional 5
.jpeg)
an terpisahnya vested right dari HPI.
Sanggahan pendapat Pillet juga dilakukan oleh van Brakel,110 dengan
menguraikan contoh sebagai berikut: suami isteri Jerman membuat
testament timbal balik di Jerman, yang isinya: mereka saling menunjuk
sebagai ahli waris, dengan syarat, kalau kemudian mereka berdua sudah
meninggal, maka satu-satunya anak laki-laki mereka yang menjadi
ahli waris. Kemudian suami meninggal lebih dahulu. Jandanya, yang
sebelum kawin berkebangsaan Inggris, pulang ke Inggris dan menjadi
warganegara Inggris kembali. Janda ini di Inggris membuat
testament baru dengan membatalkan testament timbal balik yang dulu.
Di dalam testament baru ia mengangkat orang lain sebagai ahli warisnya.
Kemudian janda ini juga meninggal, maka terjadilah sengketa antara
anaknya dan orang yang ditunjuk terakhir. Pertanyaannya: siapa yang
berhak?
Menurut ajaran Pillet, anak itu yang berhak, sebab dengan testament
yang pertama sudah memperoleh hak, sehingga hak ini harus diakui
dan dihormati. Namun, menurut para sarjana penyelesaiannya tidak
sesederhana itu, sebab masalahnya yaitu : apakah testament pertama
itu bisa dibatalkan dengan merugikan anak yang di dalam testament itu
sudah diangkat sebagai ahli warisnya? Ini harus dinilai melulu menurut
hukum Jerman dan hukum Inggris berdasar prinsip HPI yang umum
diakui di mana-mana, bahwa warisan dikuasai oleh hukum nasional dari
orang yang mewariskan.
Seandainya perkara ini diajukan di Indonesia, penyelesaiannya tetap
seperti di atas, meskipun menurut Pasal 930 BW Indonesia, testament
timbal balik tegas dilarang.
1. Pengertian Status Personal
Status personal (status dan wewenang) yaitu kondisi atau keadaan
suatu pribadi dalam hukum yang diberikan atau diakui oleh negara untuk
mengamankan dan melindungi lembaga-lembaganya.111 Status personal
ini meliputi hak dan kewajiban, kemampuan dan ketidakmampuan
seseorang bersikap tindak di bidang hukum,112 yang unsur-unsurnya
tidak dapat berubah atas kemauan pemiliknya. Meskipun ada
perbedaan mengenai status personal ini, pada dasarnya status personal
yaitu kedudukan hukum seseorang yang umumnya ditentukan oleh
hukum dari negara di mana ia dianggap terkait secara permanen.113
2. Ruang Lingkup Status Personal
Isi dan Luas Bidang:
Konsepsi Luas terdiri dari: kewenangan hukum (menikmati dan
hilangnya hak keperdataan), kecakapan bertindak, perlindungan
kepentingan perorangan (kehormatan, nama), hubungan-hubungan
kekeluargaan —hubungan suami-isteri, kekuasaan orangtua, perwalian,
hukum keluarga— perkawinan, perceraian, pengesahan anak, menjadi
dewasa, pengampuan, Soal Pewarisan.
Konsepsi Sempit yaitu dikurangi (minus) Hukum Harta Benda
Perkawinan dan Hukum Waris.
Menurut Hukum Inggris, status personal yaitu kondisi hukum seseorang
dalam masyarakat yang diberikan oleh negara agar dapat menjamin
memelihara masyarakat dan institusi sosial.
GRAVERSON merumuskan, bahwa status personal yaitu :
“suatu kondisi hukum seseorang dalam masyarakat baik absolut maupun
relatif dalam hubungannya dengan orang lain, yang ditentukan oleh negara
dalam aturan untuk mengamankan dan melindungi kepentingan-kepentingan
masyarakat dalam institusi, dan memuat hak-hak, kewajiban-kewajiban,
kapasitas-kapasitas, kekuasaan-kekuasaan, dan ketidakmampuan, atau
beberapa gabungannya, kondisi hukum demikian dan kejadian-kejadian ini
tidak berubah secara umum hanya kehendak orang ini ”.
Menurut tradisi “common law system”, bahwa status yaitu :
- Hanya dilimpahkan oleh negara kepada perorangan;
- Untuk memelihara kepentingan umum;
- Tidak dapat diperoleh melulu atas kehendak perorangan;
- Bercorak universalitas.
Persoalan HPI yaitu hukum mana yang dipakai ?
Ada 2 (dua) aliran, yaitu:
1) Aliran personalitas: yaitu menggunakan prinsip nasionalitas, jadi
yang diterapkan yaitu hukum nasionalnya. Prinsip ini umumnya
digunakan oleh negara-negara yang menganut tradisi civil law
system (Eropa Kontinental), sehingga points of contact-nya
yaitu personalia, artinya”Semua orang takluk pada hukum
nasionalnya di mana ia berada”;
2) Aliran teritorialitas: yaitu menggunakan prinsip domisili, jadi
yang diterapkan yaitu hukum domisilinya. Prinsip ini umumnya
digunakan oleh negara-negara yang menganut tradisi common
law system, sehingga points of contact-nya yaitu territorial,
artinya”Semua orang yang berada di dalam wilayah negara
takluk pada hukum negara itu”.
3. Nasionalitas
Setiap negara yang merdeka dan berdaulat harus memiliki warga negara.
Hal ini disebabkan sebab menurut ilmu negara, suatu negara harus
memenuhi 3 (tiga) unsur pokok, yaitu:
a. Memiliki wilayah tertentu;
b. Memiliki organisasi tertentu, dan
c. Memiliki suatu kelompok anggota tertentu.
Anggota tertentu itu yaitu warga negara. Untuk menentukan siapa
saja yang dapat menjadi warga negara ditetapkan oleh negara ini ,
sebab hak mutlak negara yang berdaulat.
Untuk menentukan siapa yang menjadi warga negara dari negara
ini dibatasi oleh prinsip-prinsip umum hukum internasional
tentang nasionalitas (kewarganegaraan). Pembatasan dimaksud yaitu
antara lain:
1. Orang-orang yang tidak mempunyai hubungan apapun dengan
suatu negara tidak boleh dimasukkan sebagai warga negara dari
negara ini ;
2. Suatu negara tidak boleh menentukan siapa-siapa yang
merupakan warga negara suatu negara lainnya.
Di samping itu, ada 2 (dua) asas utama dalam menentukan nasionalitas
seseorang, yaitu:
a. Asas ius soli (tempat kelahiran), yaitu nasionalitas seseorang
ditentukan berdasar tempat kelahirannya. Misalnya
seseorang dilahirkan di negara Indonesia, maka ia merupakan
warga negara Indonesia;
b. Asas ius sanguinis (keturunan), yaitu nasionalitas seseorang
ditentukan berdasar keturunannya. Misalnya seseorang
yang lahir di Belanda dari kedua orangtuanya yang mempunyai
nasionalitas Indonesia, maka ia menjadi warga negara
Indonesia.
Konsekuensi dari digunakannya asas yang berbeda dalam menentukan
nasionalitas seseorang dapat menimbulkan lebih dari satu nasionalitas,
yaitu nasionalitas dengan kedudukan bipatride atau multipatride. Juga
dapat pula tidak mempunyai nasionalitas sama sekali (apatride).
4. Domisili
Pengertian dan pengaturan hukum mengenai domisili yang berlaku
di berbagai negara tidaklah sama. Namun demikian, dalam konsep
domisili yang dikenal di mana-mana ada suatu corak utama dalam
konsep domisili yaitu yang dimaksud dengan domisili yaitu “negara
atau tempat menetap yang menurut hukum dianggap sebagai pusat
kehidupan seseorang (centre of life)”.114 Persoalannya yaitu apakah
yang digunakan untuk menentukan tempat manakah yang menjadi
pusat kediaman ini tentu di berbagai sistem hukum mempunyai cara
yang berbeda-beda.
Bisa juga dikatakan, bahwa domisili yaitu tempat, di mana hukum
menganggap seseorang setiap waktu bisa dicapai untuk pelaksanaan hak
dan kewajibannya, sekalipun secara nyata mungkin yang bersangkutan
tidak berada di tempat itu. Dengan demikian, domisili merupana
pengertian hukum, sehingga tidak harus sama dengan kenyataan yang
ada. Hal ini diperkuat dengan kalimat “sekalipun secara nyata mungkin
yang bersangkutan tidak berada di tempat itu”.
Konsep domicile dalam common law system dibedakan dalam 3
pengertian:
a. Domicile of origin
Domicile of origin yaitu tempat kediaman permanen seseorang
sebab kelahiran orang itu di tempat tertentu.
b. Domicile of Dependence
Domicile of Dependence yaitu tempat kediaman permanen
seseorang sebab ketergantungannya pada orang lain.
Misalnya, anak di bawah umur akan mengikuti domisili orangtuanya, istri mengikuti domisili suaminya.
c. Domicile of Choice
Domicile of Choice yaitu tempat kediaman permanen seseorang
yang dibuktikan dari fakta kehadiran seseorang secara tetap di
suatu tempat tertentu dan indikasi bahwa tempat itu dipilih atas
dasar kemauan 5. Prinsip Nasionalitas dan Prinsip Teritorialitas
Aliran-aliran ini banyak yang pro dan kontra:
- Alasan yang Pro Prinsip Nasionalitas
1. Cocok dengan perasaan hukum
Pembuat hukum nasional lebih kenal kepribadian dan kebutuhan
warga negaranya. Hukum nasional yang dihasilkan oleh warga
negara dari suatu negara tertentu yaitu cocok bagi warga
negara yang bersangkutan.
Namun, ada yang mengatakan tidak selalu benar, sebab ada juga
imigran yang dapat melakukan adaptasi dengan cepat.
2. Lebih permanen
Prinsip nasionalitas lebih tetap (permanen) daripada prinsip
domisili, sebab nasionalitas tidak begitu mudah dirubah
sebagaimana domisili. Padahal status personal yang mengatur
hubungan keluarga memerlukan stabilitas sebanyak mungkin.
Prinsip nasionalitas tidak mudah berubah, namun menurut yang
Pro-Domisili juga mengatakan bahwa domisili pun tidak selalu
mudah berubah, seperti di Inggris yang memberikan syarat yang
berat.
3. Lebih banyak membawa kepastian
Nasionalitas dianggap membawa kepastian, sebab nasionalitas
lebih mudah diketahui daripada domisili seseorang. Hal ini
disebabkan sebab adanya peraturan-peraturan tentang
nasionalitas yang lebih pasti dari negara-negara yang
bersangkutan. Dalam peraturan ini diatur cara-cara memperoleh
dan kehilangan nasionalitas suatu negara.
Prinsip nasionalitas itu mudah diketahui daripada domisili,
namun bagaimana dengan lebih dari 1 (satu) nasionalitas.
- Alasan yang Pro Prinsip Domisili
1. Hukum di mana yang bersangkutan hidup
Di mana seseorang sehari-hari sesungguhnya hidup, sudah
sewajarnya jika hukum dari tempat itulah yang dipakai untuk
menentukan status personalnya. Orang yang bersangkutan
bukan saja menyesuaikan diri dengan kebiasaan, bahasa, dan
pandangan sosial di mana dia memulai dengan lingkungan hidup
barunya itu, namun juga ketentuan-ketentuan hukum negara
yang bersangkutan mengenai status personalnya itu. Dengan
demikian, terpelihara lalu-lintas dan kepentingan tata-tertib.
2. Prinsip nasionalitas seringkali memerlukan bantuan domisili
Ternyata seringkali prinsip nasionalitas tidak dapat dilaksanakan
dengan baik tanpa dibantu prinsip domisili.
Misalnya kalau ada perbedaan nasionalitas dalam suatu
keluarga di mana suami-isteri mempunyai nasionalitas yang
berbeda. Dalam keadaan demikian, sukar untuk tetap memakai
nasionalitas sebagai faktor yang menentukan, sehingga dalam
hal inilah prinsip domisililah yang dapat membantu.
3. Hukum domisili seringkali sana dengan hukumnya hakim
Dalam banyak hal, hukum domisili bersamaan dengan hukumnya
hakim (lex fori). Diajukannya suatu perkara di hadapan hakim
di mana para pihak atau tergugat bertempat tinggal merupakan
pegangan utama untuk menentukan kompetensi atau yurisdiksi
hakim. Ini menjadi kepentingan para pihak sendiri. Sedapat
mungkin seorang hakim memakai hukumnya sendiri, sebab
seorang hakim tentunya lebih mengenal hukum nasionalnya
daripada hukum asing.
Namun, di sini lex fori sebagai hukum yang diberlakukan jangan
berlebihan.
4. Cocok untuk negara dengan pluralisme hukum
Hukum domisili yaitu satu-satunya yang dapat dipakai
dengan baik dalam negara-negara yang struktur hukumnya tidak
mengenal unifikasi hukum, seperti AS yang di setiap negara
bagiannya mempunyai hukum perdata tersendiri.
Dalam keadaan demikian, prinsip nasionalitas tidak dapat
dipakai dalam penyelesaian perkara HPI, sehingga perlu dibantu
prinsip domisili.
5. Prinsip domisili menolong apabila prinsip nasionalitas tidak
dapat dilaksanakan.
Hal ini dilakukan kalau menghadapi lebih dari 1 (satu)
nasionalitas atau tanpa nasionalitas.6. Demi adaptasi dan asimilasi imigran
Untuk dapat mempercepat proses adaptasi dan asimilasi orangorang asing maka sebaiknya negara-negara imigrasi memakai
prinsip domisili.
Dengan demikian, dapat dicegah adanya kelompok orang asing
yang tetap mempertahankan hubungan mereka dan dalam taraf
yang lebih luas ikatan-ikatan dengan negara asal mereka.
Konsep Indonesia mengenai “status personal atau status dan wewenang”
berdasar Pasal 16 AB (berdasar asas konkordansi dari Pasal 6 AB
Belanda, yang asalnya disalin dari Pasal 3 ayat (3) Code Civil Perancis
menggunakan aliran personalitas, artinya menggunakan prinsip
nasionalitas (lex patriae).
Masalah-masalah yang termasuk status personal ini yaitu : perceraian,
pembatalan perkawinan, perwalian, kewenangan hukum, kecakapan
melakukan perbuatan hukum, soal nama, soal status anak yang belum
cukup umur.
Bagaimana dengan hukum waris dan hukum benda perkawinan?
Hukum Waris tidak termasuk dalam status personal, sedang Hukum
Harta Benda Perkawinan termasuk dalam status personal.
Pandangan Sudargo Gautama yaitu
• Tidak mungkin ada sepakat mengenai apa yang lebih baik untuk
sistem HPI di antara kedua prinsip ini .
• Pilihan prinsip tentu ditentukan oleh kepentingan yang sifatnya
politis dan tradisi negara ybs., serta kebutuhan negara.
• Bagaimana dengan kombinasi?
• Lebih cenderung menganut prinsip domisili. Alasannya?
Alasan yang dikemukakan oleh Sudargo Gautama yaitu :
1. Alasan praktis, yaitu diperkecil berlakunya hukum asing. Dengan
demikian, lebih banyak dipakai hukum Indonesia, sehingga ada
kemudahan bagi hakim Indonesia dalam mengadili sebab
mengenal hukumnya sendiri.
2. Indonesia masih kekurangan bahan bacaan dan material sumbersumber hukum untuk mengetahui dengan baik hukum asing itu,
dan 3. Secara geografis, negara kita terletak di lingkungan negaranegara tetangga yang memiliki prinsip domisili.
Bagaimana kalau mempertahankan prinsip nasionalitas?
• Dapat dilakukan dengan menerima suatu kombinasi antara
prinsip domisili dan prinsip nasionalitas.
• Misalnya: dapat ditentukan bahwa prinsip nasionalitas ini akan
dipertahankan terhadap orang-orang asing yang belum 2 (dua)
tahun menetap di Indonesia. Apabila mereka sudah lebih dari
2 (dua) tahun menetap di Indonesia, tidak akan dipakai lagi
hukum nasionalnya berkenaan dengan status personal–hukum
Indonesia yang berlaku.
. Pengertian Titik-Titik Taut
berdasar pendekatan tradisional, proses penyelesaian perkara HPI
sebenarnya dimulai dengan evaluasi terhadap titik-titik taut (primer)
dan sesudah melalui kualifikasi fakta, konsep titik taut kembali digunakan
(dalam arti sekunder) dalam rangka menentukan hukum yang akan
diberlakukan dalam perkara HPI yang bersangkutan.
Definisi titik-titik taut ((Points of contact, Connecting Factors,
Aanknupfungspunkte, Aanknoping punten, Titik-titik pertalian): Faktafakta di dalam sekumpulan fakta perkara (HPI) yang menunjukkan
pertautan antara perkara ini dengan suatu tempat (dalam hal ini:
negara) tertentu, dan sebab itu menciptakan relevansi antara perkara
yang bersangkutan dengan sistem hukum dari tempat itu.
Atau seperti yang dikatakan Sudargo Gautama, titik-titik pertalian
merupakan suatu hal atau keadaan yang menyebabkan berlakunya suatu
sistem hukum tertentu.72
Ilustrasi:73
Seorang warga negara Jerman, yang sehari-harinya berdomisilidi
London, Inggris, dan akhirnya meninggal di Perancis dan
meninggalkan sejumlah warisan di Italia, Inggris, dan Jerman.
Sebelum meninggal ia telah membuat sebuah testament untuk
mengatur harta warisannya itu. Testament dibuat di Perancis. Ketika
para ahli waris bersengketa mengenai pembagian waris ini, maka
mereka sepakat untuk mengajukan perkara di Pengadilan Jerman.
Kaitan (connections) antara fakta-fakta yang ada di perkara dengan suatu
tempat/negara dan juga sistem hukumnya:
1. kewarganegaraan (nasionalitas) pihak pewaris (Jerman)
2. tempat kediaman tetap (domisili) pewaris (Inggris)
3. letak benda (situs rei) (Italia, Inggris, Jerman)
4. tempat perbuatan hukum dilakukan (pembuatan testament)
(Perancis)
5. tempat perkara diajukan (forum) (Jerman)
Setiap titik taut menunjukkan adanya kaitan antara perkara dengan
suatu tempat tertentu. Pada tahap awal adanya faktor-faktor yang
menunjukkan bahwa sebenarnya perkara yang dihadapi itu merupakan
perkara HPI (mengandung unsur asing).
Menurut Sudargo Gautama, titik pertalian (point of contact) itu dibedakan
menjadi 2 (dua), yaitu:
1. Titik pertalian primer (disingkat TPP)
2. Titik pertalian sekunder (disingkat TPS)
TPP yaitu faktor-faktor dan keadaan-keadaan yang menimbulkan atau
menciptakan persoalan HPI (in casu foreign element)
Faktor-faktor yang menimbulkan masalah HPI, yaitu:
1. kewarganegaraan (nasionalitas)
2. domisili >> pengertian de jure
tempat kediaman (residence) >> pengertian de facto
3. tempat kedudukan badan hukum
TPS ini akan menjawab permasalahan: hukum mana yang berlaku?
Jadi TPS ini yaitu faktor-faktor dan keadaan-keadaan yang menentukan
berlakunya suatu sistem hukum tertentu.
TPS ini baru timbul sesudah adanya TPP.
Contoh TPS ini, misalnya choice of law yang telah ditentukan dalam suatu
kontrak atas dasar partijautonomi (asas kebebasan berkontrak).
Secara Tradisional, tahap-tahap pemeriksaan suatu perkara HPI:
1. TPP yaitu untuk mengetahui suatu perkara HPI (titik
taut pembeda), serta menentukan pengadilan mana yang
berwenang.
2. Tahap kualifikasi, dilakukan menurut Lex Fori
3. TPS dilakukan menurut Lex Fori, yaitu menentukan hukum
mana yang harus berlaku? —merupakan Lex Causae (titik taut
pembeda)
Kadang-kadang Lex Fori, namun kadang-kadang Lex Causae
ditentukan oleh, misalnya:
* Tempat/letak benda tetap : Lex Situs
* Tempat terjadinya perjanjian : Lex Loci Contractus
* Tempat pelaksanaan perjanjian : Lex Loci Solutionis
* Tempat terjadinya perkawinan : Lex Loci Celebrationis
* Tempat tinggal terakhir/tempat asal : Lex Domicilii
4. Lex Causae diketahui melalui kualifikasi dan penentuan perkara
HPI, maka Lex Causae digunakan, kecuali kalau Lex Causae itu
memberikan hasil yang:
a. bertentangan dengan ketertiban umum Lex Fori, maka Lex
Fori-lah yang berlaku, atau
b. demikian pula, apabila Lex Causae tidak mengatur persoalan
HPI yang bersangkutan.
5. Renvoi
Persoalan lain yang timbul dalam proses mencari Lex Causae
yaitu apa yang diartikan “Hukum Asing”.
R.H. Graveson74 berpendapat bahwa upaya penyelesaian perkara HPI ada
3 hal yang perlu diperhatikan, yaitu:
- titik-titik taut apa sajakah yang dipilih oleh sistem HPI
tertentu yang dapat diterapkan pada sekumpulan fakta yang
bersangkutan?
- berdasar hukum manakah, di antara pelbagai sistem hukum
yang relevan dengan perkara, titik-titik taut itu akan ditentukan.
Hal ini perlu diperhatikan sebab faktor-faktor yang sama
mungkin secara teoritis diberi interpretasi yang berbeda di
dalam pelbagai sistem hukum.sesudah kedua masalah tadi diselesaikan, barulah ditetapkan
bagaimana pertautan itu dibatasi oleh sistem hukum yang akan
diberlakukan (lex causae)
2. Macam Titik Taut
Dalam HPI dikenal 2 (dua) jenis titik taut, yaitu:
2.1. Titik-titik Taut Primer (Primary points of contact)
Yaitu fakta-fakta di dalam sebuah perkara atau peristiwa hukum yang
menunjukkan bahwa peristiwa hukum itu mengandung unsur-unsur
asing dan sebab itu bahwa peristiwa hukum yang dihadapi dalah
peristiwa HPI dan bukan peristiwa hukum intern. Atau “faktor-faktor
atau keadaan atau keadaan atau sekumpulan fakta yang melahirkan
atau menciptakan hubungan HPI”.75 Titik taut primer ini biasanya juga
disebut titik taut pembeda yaitu “dengan faktor-faktor atau keadaankeadaan atau fakta-fakta itu dapat dibedakan apakah suatu peristiwa
atau hubungan tertentu termasuk kategori HPI atau bukan”.76 Titik taut
primer ini harus dipahami selalu dilihat dari sudut pandang Lex fori
tertentu.
Faktor-faktor yang tergolong titik taut primer antara lain:
- Kewarganegaraan (nasionalitas)
Nasionalitas yang berbeda di antara para pihak yang
melakukan suatu perbuatan hukum atau hubungan hukum
akan menimbulkan masalah HPI. Misalnya calon suami
isteri yang akan melangsungkan pernikahan, di mana calon
suami berkewarganegaraan Indonesia dan calon isteri yang
berkewarganegaraan Singapura. Seorang warga negara Amerika
Serikat melakukan transaksi jual beli barang tertentu dengan
seorang warga negara Indonesia.
- Bendera kapal dan pesawat terbang
Dalam konteks hukum, kapal dan pesawat memiliki kebangsaan,
yaitu dikaitkan dengan hukum negara mana kapal atau pesawat
terbang harus tunduk. Kebangsaan kapal atau pesawat terbang
ini ditentukan berdasar di negara mana kapal atau pesawat terbang ini didaftarkan. Misalnya, kapal yang
dimiliki oleh perusahaan yang berbadan hukum Indonesia
dan berdomisili di Surabaya, namun terdaftar di Panama, maka
kebangsaan kapal itu yaitu Panama. Dengan demikian, status
hukum itu tunduk kepada hukum Panama, bukan hukum
Indonesia. Kebangsaan kapal nampak dari bendera kapal
ini . Jika ada warga negara Indonesia melakukan perjanjian
kerja atau perjanjian pengangkutan laut dengan perusahaan
pelayaran yang menggunakan kapal berbendera asing akan
melahirkan hubungan hukum yang memiliki unsur hukum
perdata internasional (mengandung unsur asing).
- Domisili
Domisili subyek hukum yang berbeda yang melakukan suatu
hubungan hukum dapat menimbulkan hubungan hukum yang
memiliki unsur hukum perdata internasional. Misalnya, Caroline
Spencer, seorang warga negara Inggris yang berdomisili di
Colorado, Amerika Serikat menikah dengan Bob Denver yang
juga berkewarganegaraan Inggris, namun berdomisili di London.
- Tempat kediaman
Dalam common law system, dibedakan antara domisili dan tempat
kediaman (residence), sebab kediaman lebih mengacu pada
tempat kediaman sehari-hari. Misalnya dua orang warga negara
Inggris yang sementara waktu bekerja di Texas, Amerika Serikat
dan memiliki kediaman di Texas melakukan pernikahan di Texas
juga akan melahirkan hubungan hukum perdata internasional.
- Kebangsaan badan hukum
Badan hukum sebagai subyek hukum juga memiliki nasionalitas.
Kebangsaan badan hukum ini akan menentukan tunduk kepada
hukum negara badan hukum yang bersangkutan. Kalau badan
hukum itu berkebangsaan Indonesia, maka status badan hukum
itu tunduk kepada hukum Indonesia. Salah satu cara untuk
menentukan kebangsaan badan hukum berdasar tempat
atau negara di mana badan hukum didirikan dan didaftarkan.
Misalnya, Choe Peng Sum (warga negara Singapura), Abdul
Badawi (warga negara malaysia), dan Alim Tanujoyo (warga
negara Indonesia) mendirikan PT di Indonesia berdasar
hukum Indonesia, maka PT itu berkebangsaan Indonesia.Tunas Pte Limited Singapura (perusahaan yang didirikan
berdasar hukum Singapura), Waja, Sdn. Bhd (perusahaan
yang berdasar hukum Negeri Johor Bahru, Malaysia) dan
PT Kok Seng (perseroan yang berdasar hukum Indonesia)
membentuk perusahaan patungan dengan nama PT Tunas
Waja Seng di Indonesia berdasar hukum Indonesia. PT yang
berkebangsaan Indonesia, meskipun pemegang sahamnya terdiri
dari orang atau badan hukum asing dan orang atau badan hukum
Indonesia yaitu PT yang berkebangsaan Indonesia.
- Pilihan hukum intern
Contoh berikut ini akan menjelaskan apa yang dimaksud dengan
pilihan hukum intern: perjanjian jual beli minyak sawit mentah
yang dilakukan oleh dua perusahaan Indonesia di Jakarta, yang
penyerahannya memakan waktu berjangka panjang. Penyerahan
barang ini akan dilakukan di Rotterdam, Belanda, yang
kemudian dalam perjanjian jual beli ini ditetapkan tunduk
pada hukum Belanda. Di sini lahir hubungan hukum perdata
internasional, sebab adanya pilihan hukum yang merujuk
kepada hukum asing yang berbeda dengan hukum perusahaan
di mana perusahaan berasal dan terdaftar, dalam hal ini hukum
Indonesia.
2.2. Titik-titik Taut Sekunder (Secondary points of contact)
Yaitu fakta-fakta dalam perkara HPI yang akan membantu penentuan
hukum manakah yang harus diberlakukan dalam menyelesaikan perkara
HPI. Titik taut sekunder biasa disebut Titik Taut Penentu, sebab
berfungsi akan menentukan hukum dari tempat manakah yang akan
digunakan sebagai the applicable law.
Pendekatan HPI Tradisional, titik taut sekunder harus ditemukan di
dalam Kaidah HPI lex fori yang relevan dengan perkara.
Jenis-jenis pertautan yang dianggap menentukan dalam HPI, antara
lain:
1) Tempat penerbitan ijin berlayar sebuah kapal (bendera kapal)
2) Nasionalitas para pihak
3) Domisili, tempat tinggal tetap, tempat asal orang atau badan
hukum
4) Tempat benda terletak (situs)
5) Tempat dilakukannya perbuatan hukum (locus actus)
6) Tempat timbulnya akibat perbuatan hukum/tempat pelaksanaan
perjanjian (locus solutionis)
7) Tempat pelaksanaan perbuatan-perbuatan hukum resmi (locus
celebrationis)
8) Tempat gugatan perkara diajukan/tempat pengadilan (locus
forum)
Penerapan titik taut sekunder (titik taut penentu) bisa dilihat beberapa
contoh:
1) PT Satelindo, sebuah perseroan yang didirikan dan berkedudukan
di Indonesia mendapatkan kredit dari Sumitomo Bank Ltd.
Cabang Singapura yang diikuti pengikatan jaminan berupa
hak atas tanah (hak tanggungan) yang terletak di Indonesia.
berdasar asas lex rei sitae, pembebanan hak tanggungan
atas tanah harus tunduk pada hukum Indonesia (dalam hal ini
Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996, yang dikenal dengan
Undang-Undang Hak Tanggungan).
Kalau yang dijaminkan berupa kapal laut (bentuk lembaga
jaminan yaitu hipotik), maka diatur berdasar pada hukum
negara di mana kapal laut ini terdaftar (hukum bendera
kapal laut).
2) Ketika terjadi perselisihan di antara pemegang saham dalam
perseroan joint venture yang dimiliki oleh orang asing, namun
didirikan berdasar hukum Indonesia, maka penyelesaiannya
tentu didasarkan pada hukum Indonesia, sebab kebangsaan
perseroan ini yaitu Indonesia.
3) Perbuatan melanggar hukum (tort) yang dilakukan oleh warga
negara Indonesia dengan korban juga warga negara Indonesia,
di mana perbuatan melanggar hukum ini dilakukan di
Singapura, maka sesuai dengan asas lex loci delicti commissi,
hukum Singapuralah yang menyelesaikan kasus ini.
4) Kalau ada dua warga negara Indonesia melangsungkan
perkawinan di negara yang menganut asas lex loci celebrationis
tentu persyaratan materiil perkawinan ini didasarkan
pada hukum di mana perkawinan ini dilaksanakan.
Namun, kalau menggunakan asas lex patriae tentu perkawinan
yang mengandung unsur asing didasarkan pada hukum nasional
salah seorang yang akan melangsungkan perkawinan. Asas apa
yang digunakan tergantung dari asas apa yang dianut oleh sistem
hukum negara yang bersangkutan: apakah asas lex patriae
ataukah lex loci celebarationis.
5) Kontrak ekspor-impor barang mebel yang dilangsungkan
antara CV Mebel Antik dengan Jan van Peter (seorang warga
negara Belanda) disepakati bahwa terhadap kontrak ini
menggunakan hukum Indonesia. Ketika terjadi perselisihan
di antara mereka dengan diselesaikan melalui pengadilan di
Belanda, maka pengadilan ini harus menggunakan hukum
Indonesia. Namun, kalau dalam kontrak ini tidak ada
pilihan hukum, maka hukum yang diberlakukan dapat ditentukan
berdasar asas lex loci contractus atau lex loci solutionis.
Penggunaan titik taut secara tradisional dapat menimbulkan 2 (dua)
masalah utama, yaitu:
1. titik-titik taut yang digunakan secara tradisional tidak selalu
menunjuk ke arah pemilihan hukum yang rasional
2. titik-titik taut yang dipilih seringkali didasarkan pada asumsi
tentang adanya kesetaraan/paralelisme konsep hukum, yang
mungkin sebenarnya tidak ada.
Bagaimana jalan keluarnya?
Diusulkan agar:
1. suatu titik taut sebaiknya tidak digunakan, bila secara mekanis
(melalui prosedur tradisional) ternyata menunjuk ke arah suatu
sistem hukum yang sama sekali tidak relevan dengan perkara
yang sedang dihadapi.
2. substansi/isi suatu tata hukum asing yang ditunjuk harus
menunjukkan relevansi tertentu yang signifikan, dalam arti
bahwa kaidah hukum asing yang kemudian ditunjuk, yaitu kaidah hukum yang juga akan digunakan dalam perkara-perkara
domestik sejenis di negara yang bersangkutan.
Pendekatan yang dikembangkan dalam sistem HPI di Amerika Serikat,
dengan menganjurkan agar titik taut penentu yaitu titik taut yang
menunjuk ke arah The law of the place of the ”most significant
relationship”.
Pendekatan lainnya, yaitu Teori Interest Analysis, yang menekankan
pada kepentingan negara untuk memberlakukan hukumnya dalam
perkara sebagai titik taut penentu atau dominan.
Pendekatan inipun juga mengadung kelemahan pula, terutama bila
hakim berniat untuk memberlakukan Lex Fori untuk menyelesaikan
perkara. Dalam keadaaan ini ada kecenderungan hakim bersifat subyektif
dan memilih titik-titik taut yang menunjuk ke arah forum saja yang
disimpulkan sebagai titik-titik taut yang dominan sebab menunjukkan
“the most significant relationship” atau “the greatest governmental
interest”.
3. Pola Berpikir Yuridik HPI
Alur logikal yang harus dilalui dalam penyelesaian suatu perkara HPI
dengan pendekatan HPI tradisional77 sebagai berikut:
1. Hakim menghadapi persoalan hukum dalam wujud sekumpulan
fakta hukum yang mengandung unsur asing (foreign elements)
dan harus menentukan apakah merupakan persoalan HPI.
Hakim menyadari adanya fakta di dalam perkara yang menunjukkan
adanya keterkaitan antara perkara ini dengan tempat-tempat asing
(tempat di luar wilayah negara forum). Fakta ini dalam HPI disebut
TPP.
Menghadapi suatu perkara HPI, maka hakim tidak dapat mengabaikan
kemungkinan bahwa Lex Fori bukanlah satu-satunya sistem hukum
yang diberlakukan, artinya ada kebutuhan untuk menentukan sistem
hukum manakah di antara sistem-sistem hukum yang relevan, yang
harus diberlakukan.2. Hakim harus menentukan ada/tidaknya kewenangan
yurisdiksional forum untuk mengadili perkara yang
bersangkutan.
Hakim harus menetapkan forum memiliki kewenangan yurisdiksional
untuk memeriksa perkara. Untuk menentukan hakim harus
berpegang pada kaidah-kaidah dan asas-asas Hukum Acara Perdata
Internasional yang berlaku dan merupakan bagian dari sistem HPI
Lex Fori.
3. Menemukan TPS di dalam kaidah/asas/aturan HPI Lex Fori
yang dianggap tepat.
Bila perkara jelas merupakan perklara HPI dan pengadilan telah
mempunyai kewenangan untuk mengadili, maka persoalan
berikutnya: bagaimanakah Lex Causae ini harus ditetapkan?
Pada tahap ini pengadilan harus dapat menentukan TPS yang bersifat
menentukan dan yang akan menunjuk ke arah Lex Causae.
Hakim harus menemukan TPS yang tepat di dalam kaidah/aturan/
asas HPI yang tepat dan relevan dengan pokok perkara yang sedang
dihadapi. Kaidah/asas HPI yang dimaksud tentunya kaidah/asas/
aturan HPI Lex Fori.
Dalam tahap ini, hakim dihadapkan pada kenyataan akan berurusan
dengan sekumpulan kaidah/asas/aturan HPI yang beraneka ragam
dan berlaku dalam pelbagai bidang hukum dan untuk pelbagai
kategori perkara, dan di sini hakim harus dapat menetapkan satu
kaidah HPI yang relevan dan tepat untuk perkara yang dihadapi.
4. Mencari dan menemukan kaidah HPI yang tepat melalui
tindakan kualifikasi fakta dan kualifikasi hukum.
Untuk dapat menetapkan kaidah HPI yang tepat di antara berbagai
kaidah HPI di dalam lex fori, hakim harus terlebih dahulu menentukan
kategori yuridik dari sekumpulan fakta yang dihadapinya sebagai
perkara hukum. Misalnya: sebagai perkara status anak, kedudukan
ahli waris, wanprestasi (ingkar janji) dalam perjanjian, keabsahan
kontrak, kedudukan isteri atas harta warisan, dan sebagainya. Upaya
ini disebut tindakan kualifikasi fakta, yang pada dasarnya merupakan
upaya untuk menentukan kategori yuridik dari sekumpulan fakta
yang dihadapi dalam perkara dan menentukan kualifikasi hukum dari pokok perkara berdasar kategori yuridik yang dikenal hakim
(biasanya berdasar kategori yang dikenal dalam lex fori).
Di dalam HPI, khususnya dalam pendekatan tradisional, persoalan
kualifikasi ini lebih kompleks dibandingkan dengan kualifikasi di
bidang hukum intern, sebab hakim akan menghadapi berbagai
sistem hukum yang memiliki sistem kualifikasinya masing-masing.
Hasil proses kualifikasi yaitu hakim dapat menentukan kategori
perkara, pokok persoalan (isu) hukum atau pokok perkara yang
sedang dihadapi.
Contoh: Hakim Indonesia mengkualifikasikan fakta yang dihadapi
dalam perkara dan berdasar kualifikasi hukum yang dikenal
dalam hukum Indonesia (lex fori), perkara harus dikualifikasikan
sebagai gugatan wanprestasi, bukan gugatan perbuatan melanggar
hukum.
5. Menentukan kaidah HPI Lex Fori yang relevan dalam rangka
penunjukan ke arah Lex Causae.
Sesudah hakim menetapkan kategori yuridik pada perkara yang
dihadapinya melalui tindakan kualifikasi, maka berikutnya hakim
menetapkan kaidah HPI yang tepat untuk digunakan dalam rangka
penunjukkan ke arah lex causae.
Contoh: Sejalan dengan contoh pada angka 4 di atas, dianggap saja
kaidah HPI yang harus digunakan dalah kaidah HPI lex fori tentang
pelaksanaan perjanjian.
Umumnya rumusan kaidah atau asas HPI, maka kaidah ini akan
merupakan kaidah penunjuk yang akan memuat titik taut sekunder
yang harus digunakan. Kaidah semacam ini disebut choice of law rule
atau kaidah kolisi.
Contoh: Kaidah HPI tentang pelaksanaan perjanjian yang rumusan
sebagai berikut: masalah-masalah hukum yang timbul dari
pelaksanaan suatu perjanjian (hasil kualifikasi) harus diatur
berdasar hukum dari tempat di mana perjanjian itu dilaksanakan
(titik taut sekunder).
6. Memeriksa kembali fakta-fakta dalam perkara dan mencari TPS
yang harus digunakan untuk menunjuk ke arah Lex Causae.
Sesudah titik taut sekunder yang harus digunakan dapat diketahui
berdasar kaidah HPI tertentu, maka hakim akan memeriksa
kembali fakta-fakta perkara (terutama titik tautnya) dan menemukan
fakta mana yang harus dianggap sebagai titik taut sekunder.
Contoh: Sejalan dengan contoh-contoh dalam butir-butir sebelumnya,
dianggap saja hakim harus menemukan fakta tentang di mana tempat
pelaksanaan perjanjian yang dimaksud dalam perkara yang sedang
dihadapi.
Bila titik taut sekunder itu telah ditemukan, maka hakim dapat tiba
pada kesimpulan bahwa hukum dari tempat/negara yang ditunjuk
oleh kaidah HPI itulah yang harus diberlakukan sebagai lex causae.
Contoh: Andaikan fakta dalam perkara menunjukkan bahwa tempat
pelaksanaan perjanjian ternyata yaitu di Jepang, maka hukum
Jepanglah yang harus dianggap sebagai lex causae, artinya kaidahkaidah hukum perdata intern Jepanglah yang akan digunakan untuk
menyelesaikan perkara hukum yang sedang dihadapi.
7. Menyelesaikan perkara dengan menggunakan kaidah-kaidah
hukum intern dari Lex Causae.
Dengan ditemukannya lex causae sebenarnya tugas HPI pada
dasarnya telah selesai, dan hakim akan menyelesaikan perkara
dengan menggunakan kaidah-kaidah hukum intern dari lex causae
itu.
Contoh: Hakim akan memutus perkara tentang wanprestasi dalam
pelaksanaan perjanjian dalam contoh di atas, dengan menggunakan
kaidah-kaidah hukum di dalam hukum perdata Jepang
Dalam setiap proses pengambilan keputusan hukum, tindakan
kualifikasi (Qualification, Classification, Characterization (Bahasa
Inggris), Qualificatie (Bahasa Belanda)) yaitu bagian dari proses yang
hampir pasti dilalui, sebab dengan kualifikasi, orang mencoba untuk
menata sekumpulan fakta yang dihadapinya(sebagai persoalan hukum),
mendefinisikannya, dan kemudian menempatkannya ke dalam suatu
kategori yuridik tertentu.
Di dalam hukum intern, kualifikasi merupakan suatu proses berpikir
logis untuk menempatkan konsepsi asas-asas dan kaidah-kaidah hukum
tertentu ke dalam sistem hukum yang berlaku. Di dalam HPI, kualifikasi
menjadi lebih penting lagi sebab berkaitan dengan adanya kewajiban
untuk memilih salah satu sistem hukum yang relevan dengan kasus
yang dihadapi.50 Kualifikasi dalam HPI juga diperlukan, sebab faktafakta harus berada di bawah kategori hukum tertentu (subsumption
of facts under categories of law), sehingga fakta-fakta diklasifikasikan,
dimasukkan ke dalam pengertian hukum yang ada. Dalam HPI selain
fakta yang dikualifikasikan juga kaidah hukum perlu dikualifikasikan
(classification of law).51
Kualifikasi artinya menyalin fakta-fakta sehari-hari ke dalam istilahistilah hukum. Kualifikasi ini terdiri dari 2 fase:
1. kualifikasi fakta (classification facts/kualifikasi primer):
yaitu proses kualifikasi yang dilakukan terhadap sekumpulan
fakta di dalam sebuah peristiwa hukum untuk ditetapkan
menjadi satu atau lebih peristiwa atau masalah hukum (legal
issues), sesuai dengan klasifikasi kaidah-kaidah hukum yang
berlaku di dalam suatu sistem hukum tertentu.2. kualifikasi ketentuan hukum (classification of rules of law/
kualifikasi sekunder):
yaitu penetapan tentang penggolongan/pembagian seluruh
kaidah hukum di dalam sebuah sistem hukum ke dalam
pembidangan, pengelompokan, atau kategori hukum tertentu.
Contoh:
1. A bersepeda di jalan raya melalui jalur yang diperuntukkan
orang bersepeda. A ditabrak oleh mobil yang dikemudikan
oleh B. A ingin menuntut ganti-rugi kepada B sebab
sepedanya rusak. Lalu, sebab ia tidak memahami seluk
beluk, maka ia minta bantuan pada pengacara. Pengacara
inilah yang akan memikirkan dasar tuntutannya dengan
jalan menempatkan fakta-fakta ini ke dalam kategori
hukum yang sudah tersedia. Jelaslah kiranya menurut
fakta, pada A tidak ada unsur kurang hati-hati sebab
ia bersepeda pada jalur yang benar. Jadi B-lah yang kurang
hati-hati, yang mengakibatkan kerugian materiil pada A.
Akhirnya, si pengacara (dan juga hakim) akan sampai pada
perbuatan melanggar hukum (Pasal 1365 BW). Apabila katakata dalam Pasal 1365 BW dicocokkan dengan fakta-fakta
ini , maka jelas kasus itu termasuk ke dalam Pasal 1365
BW.
2. C segera berangkat ke luar negeri, minta kepada temannya
D untuk mengurus kontrak penyerahan dan pengiriman
bahan bangunan. Kemudian timbul sengketa, sebab D
menyodorkan kuitansi minta honorarium. Persoalan yang
timbul: termasuk kategori hukum apa sengketa ini? Apakah
termasuk “pemberian tugas” (lastgeving) diatur dalam Pasal
1792 BW atau “melakukan jasa-jasa tertentu” (Pasal 1601
BW). Sebab akibat dari kedua ketentuan ini berbeda.
3. Seorang anak luar kawin yang tidak diakui, sesudah dewasa
menuntut nafkah pada ayah alamnya, sebab selama ini ia
tidak diberi tunjangan. Tapi sebelum sengketa ini selesai,
ayahnya ini meninggal dunia. Apabila persoalan ini
digolongkan ke dalam kategori hukum kekeluargaan, maka
kewajiban ini turut lenyap dengan meninggalnya si
ayah tadi. namun kalau digolongkan ke dalam kewajiban berdasar hukum harta kekayaan, merupakan hutang,
maka konsekuensinya hutang itu beralih kepada ahli
warisnya.
Di bidang HPI kualifikasi ini selalu diperlukan, bahkan sangat menonjol
dibandingkan dengan kualifikasi di bidang hukum intern. Hal ini
disebabkan sebab hukum asing kadang-kadang melakukan kualifikasi
yang berlainan dengan hukum kita.
Kesamaan bunyi istilah-istilah hukum yang ada di dalam hukum kita
maupun di dalam hukum asing, tidak selamanya terjadi kesamaan isi/
makna. Kadang-kadang ada hubungan-hubungan hukum yang dikenal
dalam asing, namun tidak dikenal dalam hukum kita. Hal semacam ini
menunjukkan adanya sifat-sifat khas dalam kualifikasi di bidang HPI.
Contoh:
1. daluarsa (verjaring, statute of limitation)
Dalam sistem hukum Eropa Kontinental (civil law system)
dianggap sebagai lembaga hukum materiil (substantive law)
sedang menurut sistem hukum Anglo-Amerika (common law
system) termasuk dalam hukum acara (procedural law).
2. persetujuan orangtua untuk menikah
Di Inggris merupakan bentuk tindakan hukum (formalitas)
dikualifikasikan sebagai “bentuk”, jadi menurut HPI kita, Pasal
18 AB yang berlaku (locus regit actum).
Menurut BW, termasuk “syarat materiil” (substantive), jadi
termasuk “wewenang” jadi yang berlaku hukum nasionalnya
(Pasal 16 AB).
3. masalah penentuan locus contractus
Tempat di mana kontrak dilangsungkan/ditutup yaitu yang
berlaku hukumnya. Bagaimana kalau para pihak tidak hadir dalam
suatu tempat, namun kontrak terjadi dengan telex/telepon?
Lalu persoalannya: di mana sebenarnya harus dianggap “tempat
terjadinya kontrak” itu?
Inggris menganut “mail box theory”, yaitu tempat di mana
dikirimkan akseptasi. Negara-negara Eropa Kontinental, misalnya Swiss, Jerman, Austria, titik berat diletakkan pada “tempat di
mana diterimanya akseptasi”.
4. harta peninggalan tanpa ahli waris
Di banyak sistem hukum menyatakan bahwa harta peninggalan
tanpa ahli waris akan jatuh ke tangan negara (cf Pasal 1126–
1130 BW).
Persoalannya: jatuh ke tangan negara itu didasarkan pada apa?
Di Jerman, hak negara ini dianggap termasuk bidang
warisan, jadi negara dianggap sebagai ahli waris.
Di sistem hukum Anglo-Amerika dan Perancis: didasarkan
pada “Aneignungsrecht” (hak negara untuk menyatakan sesuatu
menjadi haknya/kepunyaannya).
Apa akibatnya:
Sebagai ahli waris, maka barang-tidak terurus yang ditinggal
oleh WNI yang meninggal di luar negeri akan jatuh ke tangan
negara kita, sebaliknya apabila ada orang asing yang meninggal
tanpa waris di sini, maka negara nasionalnya yang berhak.
berdasar “Aneignungsrecht”, maka negara kita berhak atas
segala warisan yang tidak terurus yang ditinggalkan di dalam
wilayah Indonesia. Konsekuensinya, negara kita tidak berhak
mengklaim harta peninggalan seorang WNI yang tidak terurus
yang meninggal di luar negeri.
Jadi ada beberapa hal yang menyebabkan rumitnya persoalan kualifikasi
HPI52yaitu :
1. Pelbagai sistem hukum menggunakan terminologi hukum yang
sama atau serupa, namun untuk menyatakan hal yang berbeda.
Misalnya: istilah domisili berdasar hukum Indonesia yang
berarti tempat kediaman sehari-hari (habitual residence),
dibandingkan dengan pengertian domisili dalam hukum Inggris
yang dapat berarti domicile of origin, domicile of choice, domicile
of dependence, atau domicile by operation of the law.
2. Pelbagai sistem hukum mengenal konsep/lembaga hukum
tertentu ternyata tidak dikenal di dalam sistem hukum lain.Misalnya: lembaga trust merupakan lembaga hukum yang khas
dalam tradisi common law system dan tidak dikenal dalam hukum
Indonesia.
3. Pelbagai sistem hukum menyelesaikan perkara-perkara hukum
yang secara faktual sama namun dengan menetapkan kategori
yuridik yang berlainan.
Misalnya: seorang janda yang menuntut hasil dari sebidang
tanah warisan suami, menurut hukum Perancis dikualifikasikan
sebagai masalah “warisan”, sedang menurut hukum Inggris,
masalah ini dikualifikasikan sebagai “hak janda untuk
bagian dari harta perkawinan”.
4. Pelbagai sistem hukum mensyaratkan sekumpulan fakta yang
berbeda-beda, untuk menetapkan adanya suatu peristiwa hukum
yang pada dasarnya sama.
Misalnya: untuk menetapkan terjadinya proses peralihan hak
milik (transfer of title) dan penentuan saat terjadinya peralihan
hak milik dituntut fakta-fakta yang berbeda antara sistem hukum
Perancis dan sistem hukum Belanda.
5. Pelbagai sistem hukum menempuh proses/prosedur yang
berbeda-beda untuk mewujudkan atau menerbitkan hasil atau
status hukum yang pada dasarnya sama.
Misalnya: status hukum yang dikehendaki yaitu sahnya sebuah
kontrak bilateral. Proses yang ditetapkan untuk hal itu, dalam
hukum Inggris, harus dipenuhi persyaratan consideration,
sedang menurut hukum Indonesia, keabsahan kontrak cukup
dipenuhi bila para pihak telah sepakat mengenai barang, harga
dan persyaratan perjanjiannya.
Masalah-masalah khas ini sebenarnya bisa dipersempit menjadi 2
(dua) masalah utama dalam problem kualifikasi di bidang HPI, yaitu:
- Adanya kesulitan untuk menentukan ke dalam kategori apa
sekumpulan fakta dalam sebuah perkara harus digolongkan,
mengingat adanya perbedaan-perbedaan kualifikasi di atas?
- Apa yang harus dilakukan bila dalam suatu perkara HPI tersangkut
lebih dari satu sistem hukum, dan sebab masing-masing sistem hukum mengkualifikasikan sekumpulan fakta secara berbeda,
maka perbedaan ini juga dapat menimbulkan perbedaan dalam
putusan akhir perkara (Konflik Kualifikasi).
53
2. Pentingnya Kualifikasi
Pentingnya masalah kualifikasi di bidang HPI lazimnya dikupas/dibahas
suatu perkara yang telah merupakan “cause celebre”, yaitu perkara Rosa
Anton versus Bartholo (The Maltese Case),54 yang telah diputuskan oleh
Mahkamah Banding Aljazair (koloni Perancis pada waktu itu) pada tahun
1891.
Sepasang suami isteri Malta berdomisili di Malta sebelum tahun
1870 akhirnya menetap di Ajazair (koloni Perancis), di mana suami
memperoleh sebidang tanah dan kemudian meninggal di sana tahun
1889. Kemudian tanah ini ditempati oleh ahli waris Bartholo. Lalu
terjadi sengketa. Tampaknya terjadi konflik antara kualifikasi menurut
hukum Aljazair-Perancis dan kualifikasi menurut hukum Malta.
Penggugat (Rosa Anton) menyatakan atas dasar ketentuan hukum harta
benda perkawinan, yang berlaku di Malta, ia berhak atas hak memungut
hasil seperempat bagian dari harta benda yang ditinggalkan suaminya.
Hukum Malta-lah yang berlaku, sebab mereka berdomisili di Malta pada
saat perkawinan dilangsungkan.
Tergugat (ahli waris Bartholo) berpendapat persoalan ini termasuk
bidang hukum waris, sehingga yang berlaku hukum letaknya benda (lex
situs), yaitu hukum Aljazair-Perancis, yang pada waktu itu tidak mengenal
hak waris bagi isteri atas tanah yang ditinggalkan oleh suaminya yang
demikian itu.
Jadi menurut Hukum Malta, gugatan ada dasar hukumnya, namun menurut
hukum Aljazair-Perancis tidak ada.
Hukum manakah yang diterapkan? Ditentukan oleh ketentuan penunjuk.
Untuk menemukan ketentuan penunjuk, lebih dulu harus diketahui faktafaktanya, hubungan-hubungan hukumnya, berupa pengertian apa.Kalau fakta itu dikualifikasikan berdasar hukum waris, maka
ketentuan penunjuk Perancis menentukan, bahwa pewarisan benda tetap
dikuasai oleh hukum yang berlaku di tempat letaknya (lex rei sitae).
sedang kalau fakta dikualifikasikan termasuk hukum harta
perkawinan, ketentuan penunjuk Malta berbunyi: hukum yang berlaku
di tempat dilangsungkannya perkawinan yang diterapkan.
Ternyata Mahkamah Banding menggunakan kualifikasi hukum Malta,
yaitu dari Pasal 17 Code Rohan, yang menyatakan hubungan hukum
yang terjadi antara isteri dengan benda yang ditinggalkan oleh suaminya
diatut dalam bab yang berkisar pada perkawinan.
Kasus Anton v. Bartolo (The Maltese Marriage Case-1889) merupakan
landmark case (kasus peletak dasar) yang mendorong untuk
memasalahkan kualifikasi HPI. Untuk lebih memahami lagi, secara
sistematis bisa diuraikan sebagai berikut:
Pokok Perkara:
1. Sepasang suami-isteri warga negara Inggris, berdomisili di Malta
(jajahan Inggris) dan melangsungkan pernikahan mereka di
Malta.
2. sesudah pernikahan, meraka pindah tetap dan berdomisili di
Aljazair (jajahan Perancis), dan memperoleh kewarganegaraan
Perancis.
3. Semasa hidupnya di Pernacis, suami membeli sebidang tanah
produktif di Perancis.
4. Suami meninggal dunia, dan sesudah itu isteri menuntut ¼
(seperempat) bagian dari hasil produksi tanah ;
5. Perkara diajukan di Pengadilan Perancis (Aljazair).
Beberapa titik taut (connecting factors) yang nampak menunjukkan,
bahwa:
1. Inggris (Malta) yaitu Locus Celebrationis, sehingga
hukum Inggris relevan terhadap kasus ini sebagai Lex Loci
Celebrationis.
2. Perancis (Aljazair) yaitu domisili sesudah perkawinan
(matrimonial domicile), kewarganegaraan sesudah mereka
pindah, situs di mana benda (tanah) terletak, dan tempat perkara diajukan. sebab itu Hukum Perancis relevan terhadap perkara
ini, secara berurutan sebagai Lex Domicilii Matrimonium, Lex
Patriae, Lex Situs, dan Lex Fori.
Proses Penyelesaian Perkara:
1. perkara yaitu perkara HPI sebab adanya unsur asing di antara
fakta-fakta perkara, dan sebab itu hakim harus menetapkan
hukum apa yang seharusnya berlaku (lex causae);
2. Hakim melihat, baik dalam hukum Inggris maupun hukum
Perancis, adanya 2 (dua) kaidah HPI yang pada dasarnya
sama, yaitu bahwa:
a. Masalah Pewarisan Tanah harus tunduk pada hukum dari
tempat di mana tanah terletak, berdasar asas Lex Rei
Sitae,
b. Masalah Tuntutan Janda atas hak-haknya terhadap
Harta Perkawinan (matrimonial rights) harus diatur oleh
hukum dari tempat di mana para pihak berdomisili pada saat
perkawinan diresmikan (Lex Loci Celebrationis).
Persoalan Bagi Hakim:
1. Sekumpulan fakta seperti dalam kasus ini, bagi hukum Perancis
(lex fori) harus dikualifikasikan sebagai masalah Pewarisan
Tanah, sedang
2. berdasar hukum Inggris (lex loci celebrationis) perkara
semacam ini dikualifikasikan sebagi perkara hak-hak janda atas
harta perkawinan (matrimonial rights).
3. Persoalan kualifikasi berdasar hukum Perancis (lex fori)
atau berdasar hukum Inggris (hukum asing) akan membawa
pengaruh terhadap proses penyelesaian sengketa, sebab hakim
menyadari bahwa:
a. Bila perkara dikualifikasikan sebagi perkara pewarisan
tanah (berdasar lex fori), maka kaidah HPI Perancis akan
menunjuk ke arah hukum intern Perancis sebagi Lex Causae,
dan berdasar hukum Perancis, tuntutan janda akan
ditolak, sebab berdasar hukum Perancis, seorang janda
tidak berhak memperoleh bagian dari harta warisan;b. Bila perkara dikualifikasikan sebagai perkara Matrimonial
Rights (berdasar hukum Inggris), maka kaidah HPI
Perancis akan menunjuk ke arah hukum intern Inggris
sebagai lex causae, dan berdasar hukum Inggris, tuntutan
janda akan dikabulkan, sebab berdasar hukum intern
Inggris seorang janda memiliki hak atas hasil tanah itu
sebagai bagian dari harta perkawinan.
3. Teori Kualifikasi
Dari perkara Rosa Anton v Bartholo, timbul masalah berdasar sistem
hukum manakah kualifikasi suatu perkara harus dilakukan? Pertanyaan
semacam ini yang mendorong timbulnya berbagai teori kualifikasi dalam
HPI. Menurut Sudargo Gautama55 menyebutkan ada tiga teori yang
berkembang dalam HPI, yakni:
1. Teori kualifikasi menurut lex fori;
2. Teori kualifikasi menurut lex causae; dan
3. Teori kualifikasi yang dilakukan secara otonom.
Teori-teori tentang kualifikasi dimaksud akan dijabarkan sebagai
berikut:
3.1. Kualifikasi menurut Lex Fori
Teori ini paling banyak penganutnya dan merupakan ajaran yang umum
dianut, dipelopori oleh Franz Kahn dan Bartin.
Menurut pendirian ini, pengertian-pengertian hukum dalam kaidahkaidah HPI harus dikualifikasikan menurut dan sesuai dengan pengertian
hukum intern-materiil dari hukumnya hakim sendiri.
Para penganut teori ini umumnya berpendapat ada beberapa
pengecualian terhadap kualifikasi lex fori, yaitu:
a. Kualifikasi kewarganegaraan (nasionalitas);
b. Kualifikasi benda bergerak dan tidak bergerak;
c. Kualifikasi yang ada pilihan hukumnya;d. Kualifikasi berdasar konvensi-konvensi internasional (jika
negara yang bersangkutan turut serta dalam konvensi yang
bersangkutan);
e. Kualifikasi perbuatan melanggar hukum; dan
f. Pengertian-pengertian yang digunakan mahkamah-mahkamah
internasional.56
Kelemahan teori ini:
1. Terlalu mengedepankan segi-segi intern-materiil, seakanakan pengertian HPI sesuatu terikat erat dengan pengertianpengertian di bidang intern.
2. Ketentuan penunjuk mempunyai maksud tersendiri, terlepas
dari maksud ketentuan hukum intern.
3. Bidang HPI berhadapan dengan hubungan-hubungan hukum
yang bersifat asing, yang bersifat khas internasional.
Kasus penting yang digunakan untuk menggambarkan penggunaan teori
kualifikasi Lex Fori oleh hakim yaitu perkara Ogden v. Ogden (1908)57
sebagai berikut:
Kasus posisi:
a. Philip, pria warga negara Perancis, berdomisili di Perancis dan
berusia 19 (sembilan belas) tahun;
b. Philip menikah dengan Sarah (wanita) yang berkewarganegaraan
Inggris;
c. Pernikahan Philip dan Sarah dilangsungkan dan diresmikan di
Inggris (tahun 1898);
d. Philip menikah dengan Sarah tanpa ijin orangtua Philip. Ijin
orangtua ini diwajibkan oleh hukum Perancis (Pasal 148 Code
Civil);
e. Pada tahun 1901 Philip pulang ke Perancis dan mengajukan
permohonan di Pengadilan Perancis untuk pembatalan
perkawinannya dengan Sarah dengan alasan bahwa perkawinan
itu dilangsungkan tanpa ijin orangtua;f. Permohonan dikabulkan oleh Pengadilan Perancis, dan
Philip kemudian menikah dengan seorang wanita Perancis di
Perancis;
g. Sarah kemudian menggugat Philip di Inggris sebab Philip
dianggap melakukan perzinahan dan meninggalkan isterinya
terlantar. Gugatan ditolak sebab alasan yurisdisksi;
h. Pada tahun 1904, Sarah yang sudah merasa tidak terikat dalam
perkawinan dengan Philip, kemudian menikah kembali dengan
Ogden (warga negara Inggris). Perkawinan Sarah dengan Ogden
dilangsungkan di Inggris;
i. Pada tahun 1906 Ogden menganggap bahwa Sarah masih terikat
dalam perkawinan dengan Philip, sebab berdasar hukum
Inggris perkawinan Philip dengan Sarah belum dianggap batal
sebab keputusan pengadilan Perancis tidak diakui di Inggris;
j. Ogden kemudian mengajukan permohonan pembatalan
perkawinan dengan Sarah, dengan dasar hukum bahwa isterinya
telah berpoligami;
k. Permohonan diajukan di Pengadilan Inggris.
Proses Penyelesaian Sengketa:
1. Untuk menerima atau menolak permohonan Ogden, maka hakim
harus menentukan terlebih dahulu apakah perkawinan Philip
dengan Sarah yaitu sah atau tidak. Dalam hal ini titik-titik taut
menunjuk ke arah Hukum Inggris sebagai hukum dari tempat
peresmian perkawinan, dan Hukum Perancis sebab salah satu
pihak (Philip) yaitu pihak yang berdomisili di Perancis;
2. Pokok permasalahan dalam perkawinan Philip dan Sarah
berkisar di sekitar persoalan ijin orangtua sebagai persyaratan
perkawinan, terutama dalam menetapkan apakah Philip memang
memiliki kemampuan hukum untuk menikah;
3. Kaidah HPI Inggris menetapkan bahwa:
Persyaratan esensial untuk sahnya perkawinan, termasuk
persoalan tentang kemampuan hukum seorang pria untuk
menikah (legal capacity to marry) harus diatur oleh Lex Domicilli
(jadi dalam hal ini menunjuk ke arah Hukum Perancis);4. Persyaratan formal untuk sahnya perkawinan harus tunduk
pada hukum dari tempat peresmian perkawinan (Lex Loci
Celebrationis). Jadi dalam hal ini menunjuk ke arah Hukum
Inggris;
5. sebab hakim pertama-tama menunjuk ke arah Hukum Perancis
sebagai lex causae, untuk menentukan kemampuan hukum untuk
menikah, pada tahap ini disadari bahwa berdasar Pasal 148
Code Civil Perancis dapat disimpulkan, bahwa seorang anak
laki-laki yang belum berusia 25 tahun tidak dapat menikah bila
tidak dizinkan oleh orangtuanya. Jadi berdasar hukum intern
Perancis (lex domicilii Philip), tidak adanya izin orangtua harus
menyebabkan batalnya perkawinan antara Philip dan Sarah;
6. Dalam kenyataan, Hakim Inggris memutus perkara dengan cara
berpikir sebagai berikut:
a. Perkawinan antara Philip dan Sarah dinyatakan tetap sah,
sebab “ijin orangtua”, dikualifikasikan berdasar Hukum
Inggris (lex fori) dan berdasrkan lex fori ijin semacam itu hanya
merupakan syarat formal saja. sebab itu, perkawinan Philip
dan Sarah, dianggap tetap sah sebab telah memenuhi semua
persyaratan esensial dari Hukum Inggris. Tidak dipenuhinya
persyaratan formal dianggap tidak dapat membatalkan suatu
perkawinan;
b. berdasar penyimpulan itu, perkawinan antara Sarah
dan Ogden dianggap sah sebab salah satu pihak (Sarah)
dianggap masih terikat dengan perkawinan dengan suami
pertamanya (Philip) dan sebab itu dianggap berpoligami;
c. sebab itu, permohonan Ogden kemudian dikabulkan,
dan perkawinan Ogden dengan Sarah juga dibatalkan oleh
pengadilan Inggris.
Jadi cara berpikirnya yaitu forum mengkualifikasikan
persoalan izin orangtua berdasar hukumnya sendiri (lex
fori) dan ketentuan hukum asing (Pasal 148 Code Civil Perancis)
dikualifikasikan berdasar lex fori.3.2 Kualifikasi menurut Lex Causae
Teori ini diperjuangkan dan dipertahankan oleh Martin Wolff. Kualifikasi
hendaknya dilakukan menurut sistem hukum dari mana pengertian ini
berasal.
Tindakan kualifikasi dimaksudkan untuk menentukan kaidah HPI
mana dari lex fori yang paling erat kaitannya dengan kaidah hukum
asing yang mungkin diberlakukan. Penentuan ini harus dilakukan
dengan mendasarkan diri pada hasil kualifikasi yang dilakukan dengan
memperhatikan sistem hukum asing yang bersangkutan. sesudah kategori
yuridik dari suatu peristiwa hukum ditetapkan dengan cara itu, barulah
dapat ditetapkan kaidah HPI yang mana dari lex fori yang akan digunakan
untuk menunjuk ke arah lex causae.
58
Sunarjati Hartono59 berpendapat bahwa kalau kualifikasi dilakukan
berdasar lex causae, maka kesulitan yang mungkin dihadapi kalau
sistem hukum asing tertentu ternyata tidak memiliki sistem kualifikasi
cukup lengkap, atau bahkan tidak mengenal klasifikasi lembaga hukum
yang sedang dihadapai dalam perkara. Selanjutnya dikatakan dalam
menghadapi kekosongan hukum biasanya hakim menjalankan konstruksi
hukum (analogi) dengan memperhatikan cara-cara penyelesaian
sengketa hukum yang serupa (sejenis) di dalam sistem-sistem hukum
yang dianggap memiliki dasar yang sama. Kalau cara yang demikian
ini belum juga dapat membantu penyelesaian perkara, maka barulah
kualifikasi dilakukan berdasar lex fori.
Cheshire melihat mekanisme berpikir kualifikasi secara agak berbeda,
yaitu dalam praktek kualifikasi seringkali dilakukan berdasar lex fori
namun sebab kualifikasi dalam HPI dilakukan untuk menyelesaikan
perkara-perkara yang mengandung unsur asing maka sebenarnya
kualifikasi HPI tidak selalu harus dilakukan berdasar lex fori saja.
Tindakan kualifikasi dimaksudkan untuk menyelesaikan perkara HPI
dan salah satu fungsi utama HPI yaitu menetapkan aturan-aturan yang
58 Perlu disadari disini bahwa HPI (choice of law rule) umumnya merupakan kaidah
penunjuk yang di dalamnya memuat titik taut apa yang harus digunakan sebagi titik taut
penentu dalam rangka menetapkan hukum yang akan diberlakukan. Contoh: bila Pasal
17 AB sebagai kaidah HPI menyatakan bahwa: “terhadap benda-benda tetap berlaku
peraturan-peraturan perundangan dari tempat dimana benda-benda itu terletak”, maka
hal itu berarti bahwa Pasal 17 AB menganggap situs rei (tempat benda berada) sebagai
titik taut penentu yang harus digunakan untuk menentukan lex causae dalam perkaraperkara yang menyangkut benda tetap.dapat diterapkan pada perkara-perkara yang masuk ke dalam suatu
sistem hukum asing. sebab itu, hakim harus memperhatikan aturanaturan dan lembaga-lembaga hukum asing. sebab itu pula hakim tidak
dapat terikat secara kaku (rigid) pada konsep-konsep lex fori saja. Sikap
yang timbul yang bisa terjadi dikesampingkannya suatu lembaga atau
konsep hukum asing yang seharusnya digunakan, hanya sebab alasan
tidak dikenalnya lembaga atau konsep hukum asing itu dalam lex fori.
Saran yang disampaikan agar konsep-konsep hukum seperti kontrak,
perbuatan melanggar hukum dalam HPI diberi pengertian yang lebih
luas, sehingga dapat mencakup peristiwa atau hubungan hukum yang
sejenis dari suatu sistem hukum asing.
Keberatan teori ini: lex causae tidak/belum diketahui sebelum ditemukan
ketentuan penunjuknya. sedang ketentuan penunjuk mana yang akan
diterapkan tergantung dari kualifikasi. Bukankah ini circulus vituosis.
Kasus yang menggambarkan Kualifikasi Lex Causae (Lex Fori yang
diperluas) yaitu kasus Nicols v. Nicols60 (1900) yang diputuskan oleh
Pengadilan Inggris (dikenal dengan sebutan De Nicols v. Curlier).
Kasus Posisi:
1. Kasus menyangkut sepasang suami isteri berkewarganegaraan
Perancis;
2. Pernikahan mereka diresmikan di Perancis;
3. Ketika pernikahan dilangsungkan pada tahun 1854, kedua
pihak ini tidak membuat perjanjian/kontrak tentang harta
perkawinan;
4. sesudah pernikahan, mereka pindah ke Inggris; suami meninggal
dunia di Inggris dengan meninggalkan testament yang dibuat
secara sah di Inggris;
5. Isi testament ternyata mengabaikan semua hak isteri atas harta
perkawinan;
6. Isteri kemudian mengajukan gugatan terhadap testament dan
menuntut haknya atas harta bersama;
7. Gugatan diajukan di Pengadilan InggrisJalannya Proses Penyelesaian Perkara:
1. Perkara ini dapat dikualifikasikan sebagai perkara tentang
Pewarisan Testamentair atau Kontrak tentang Harta Perkawinan.
Hakim Inggris kemudian mengkualifikasikan perkara sebagai
perkara tentang Pewarisan Testamentair, sebab pada saat
menikah, para pihak sama sekali tidak membuat kontrak
mengenai harta kekayaan mereka;
2. berdasar kaidah hukum intern Inggris, status kepemilikan
atas benda-benda bergerak dari sepasang suami isteri harus
diatur dengan sebuah kontrak (tegas atau diam-diam);
3. Kaidah HPI Inggris menetapkan bila kontrak semacam itu tidak
ada, maka status kepemilikan atas benda-benda itu harus diatur
berdasar Lex Loci Celebrationis (hukum tempat peresmian
perkawinan);
4. sebab kaidah HPI menunjuk ke arah hukum Perancis (sebagai
Lex Loci Celebrationis), maka hakim melihat ke arah Code Civil
Perancis yang mengatur bahwa: “apabila para pihak dalam suatu
perkawinan tidak membuat suatu kontrak secara tegas, maka
harta yang ada di dalam suatu perkawinan akan menjadi Harta
Bersama” .
Hakim kemudian menyimpulkan bahwa tidak ada sebuah kontrak pun
yang dibuat secara tegas pada saat para pihak menikah di Perancis.
Hakim kemudian menafsirkan hukum Inggris mengenai keharusan
adanya kontrak (tegas atau diam-diam) untuk mengatur kepemilikan
atas harta benda dalam perkawinan, dengan meluaskan arti kontrak
diam-diam (implied contract) dengan memasukkan konsep harta
bersama yang dikenal dalam hukum Perancis. Tidak adanya kontrak
tegas untuk berpisah harta, yang dibuat berdasar lembaga Harta
Bersama dikualifikasikan oleh Hakim sebagai Perjanjian Diam-diam
untuk Bercampur Harta. Jadi hakim meluaskan konsep Kontrak
Perkawinan yang dikenal dalam Lex Fori dengan menggunakan
konsep harta bersama yang dikenal dalam hukum asing (Perancis).
Walaupun tidak ada kontrak yang tegas mengenai status harta
perkawinan mereka, namun sebab harta perkawinan itu dianggap
sebagai harta bersama, yang disepakati melalui kontrak diam-diam,
maka kewenangan mewaris suami melalui testament hanyalah
mencakup setengah dari seluruh harta bersama.berdasar pertimbangan itu, hakim memutuskan, bahwa:
• Testament seorang suami yang mengabaikan hak-hak isterinya
atas harta bersama, harus dianggap bubar;
• Suami hanya berhak atas separuh dari harta perkawinan;
• Janda berhak atas separuh bagian sisanya;
• berdasar pertimbangan ini, testament dianggap batal dan
gugatan janda dikabulkan.
3.3. Kualifikasi Otonom
Pencetus teori ini: Neumeyer dan Rabel (baru lahir tahun 1945).
Kualifikasi ini didasarkan metode perbandingan hukum. Kualifikasi ini
dilakukan secara otonom terlepas dari salah satu sistem hukum tertentu.
Pengertian-pengertian hukum yang dipakai dalam kaidah-kaidah
HPI dianggap sebagai pengertian-pengertian untuk masalah-masalah
HPI yang berlaku secara umum. Ketentuan penunjuk terbina dengan
pengertian-pengertian yang khas HPI, jadi tidak perlu identik dengan
pengertian-pengetian dalam hukum materiil hakim, ataupun dengan
hukum asing.
Teori mana yang dipakai ?
Kalau menggunakan kualifikasi lex causae, baru dikatakan tepat kalau
sistem ketentuan penunjuk suatu negara dianggap mengandung maksud
berorientasi pada suatu sistem hukum asing. Kalau kita hubungkan
dengan sistem hukum kita tentu tidak sesuai sebab sistem hukum kita
tidak berorientasi pada hukum asing.
Teori otonom mengandung gagasan sehat, sebab kualifikasi ini selalu
memperhatikan sifat internasional yang khas yang ada dalam materi
yang dihadapi. Masalahnya ketentuan penunjuk kita belum terbina dari
pengertian-pengertian yang diperoleh dari hasil perbandingan hukum,
memang menurut sejarahnya ketentuan penunjuk kita tidak berdasar
perbandingan hukum.
Sekarang tinggal, kualifikasi lex fori. Untuk masa kini, kualifikasi lex
fori harus kita pertahankan, tapi kita tidak boleh menutup mata akan
pengertian-pengertian, sifat-sifat khas dalam sistem HPI, sehingga
kualifikasi yang kita lakukan haruslah terlepas dari hukum perdata
intern.Jadi menggunakan kualifikasi jangan kaku, sebab hubungan hukum
yang bersifat asing tentu berakar pada ketentuan materiil asing, jadi kita
harus berikan peranan secukupnya peranan hukum asing.
Sebagai variasi dari teori kualifikasi lex fori, dikemukakan teori kualifikasi
yang lain, yaitu Teori Kualifikasi Bertahap. Teori ini bertitik tolak dari
keberatan-keberatan terhadap teori kualifikasi berdasar lex causae
saja, sebab sistem hukum apa atau hukum mana yang hendak ditetapkan
sebagai lex causae masih harus ditetapkan lebih dahulu. Hal ini hanya
dapat dilakukan melalui proses kualifikasi dan bantuan titik taut.
Oleh sebab itu, untuk menentukan lex causae, mau tidak mau kualifikasi
harus dilakukan berdasar lex fori terlebih dahulu. Dengan demikian,
proses kualifikasi harus dilakukan dua tahap,61 yaitu:
1. Kualifikasi Tahap Pertama (Kualifikasi Primer)
Kualifikasi primer ini digunakan untuk mencari atau menemukan
hukum yang harus dipakai (lex causae). Untuk dapat
menemukan hukum yang seharusnya dipakai itu, harus
dilakukan kualifikasi berdasar lex fori. Kaidah-kaidah HPI lex
fori harus dikualifikasikan menurut hukum materiil hakim yang
mengadili perkara yang bersangkutan (kaidah internal lex fori).
Pada tahap ini dicari kepastian mengenai pengertian-pengertian
hukum, seperti domisili, pewarisan, tempat dilaksanakannya
kontrak. Semua itu harus disandarkan pada pengertianpengertian dari lex fori. berdasar kualifikasi demikian inilah
akan ditemukan hukum yang seharusnya dipakai (lex
causae). Lex causae yang ditemukan itu bisa berupa hukum asing,
juga bisa lex fori sendiri.
2. Kualifikasi Tahap Kedua (Kualifikasi Sekunder)
Apabila sudah diketahui hukum yang seharusnya diberlakukan
itu yaitu hukum asing, maka perlu dilakukan kualifikasi lebih
jauh menurut hukum asing yang sudah ditemukan itu. Pada tahap
kedua ini, semua fakta dalam perkara harus dikualifikasikan
kembali berdasar sistem kualifikasi yang ada pada lex
causae.Contoh aplikasi:62
Kualifikasi Tahap Pertama:
a. Hakim Negara Bagian New York, AS menghadapi perkara HPI,
dan harus menetapkan sistem hukum manakah yang harus
digunakan sebagai lex causae, misalnya hukumnya sendiri (lex
fori) atau hukum Indonesia;
b. Untuk menetapkan lex causae hakim harus dapat menemukan
kaidah HPI New York yang akan menunjuk ke arah lex causae
yang harus diberlakukan;
c. Hakim melakukan kualifikasi tahap pertama, berdasar
hukum New York dan, misalnya, berdasar hukum New York
perkara dikualifikasikan sebagai perkara tentang persyaratan
esensial untuk tindakan adopsi internasional;
d. sesudah hakim menyadari itu, maka hakim akan menetapkan
kaidah HPI New York yang dianggap relevan untuk perkara
itu, dan ia akhirnya menggunakan kaidah HPI New York yang
menetapkan bahwa:
Persyaratan esensial untuk keabsahan untuk suatu tindakan adopsi
seorang anak asing oleh warga New York, harus diatur berdasar
hukum negara tempat tinggal dari anak yang diadopsi. Artinya HPI
New York menunjuk ke arah, misalnya saja, hukum Indonesia.
Jadi pada tahap pertama ini, hakim telah menemukan lex causae dari
perkara yaitu hukum Indonesia.
Kualifikasi Tahap Kedua:
a. sesudah lex causae ditetapkan, maka pada tahap kedua ini
hakim New York dianjurkan untuk melakukan kualifikasi-ulang
berdasar hukum intern Indonesia.
b. sesudah seluruh fakta dalam perkara dikualifikasi ulang
berdasar hukum Indonesia, misalnya, menurut hukum
Indonesia, perkara ini dapat dikualifikasikan sebagai perkara
tentang persyaratan formal dalam adopsi internasional.
c. Perkara diputuskan berdasar kaidah-kaidah hukum positif
Indonesia tentang persyaratan formal adopsi internasional.Dari contoh di atas tampak bahwa sesudah lex causae ditentukan,
maka pada kualifikasi tahap kedua pada dasarnya HPI tidak lagi harus
digunakan. Namun demikian, dalam praktek dapat dijumpai perkara HPI
yang menyebabkan persoalan HPI masih muncul pada saat hakim berada
pada tahap kualifikasi tahap kedua.
Perhatikan contoh di bawah ini:
Contoh Kasus:
A, seorang pewaris berkebangsaan Swiss yang berdomisili terakhir
dan meninggal di Inggris. Pewaris meninggalkan sejumlah harta
peninggalan, baik yang berupa benda tetap dan benda bergerak
di Perancis dan sejumlah benda bergerak di Swiss dan Inggris,
perkara pembagian waris ini diajukan di Pengadilan Swiss, dan yang
dipertanyakan dalam kasus ini yaitu : berdasar hukum mana
hakim Swiss harus menyelesaikan persoalan ini?
Bila hakim menggunakan teori kualifikasi bertahap, maka alur
berpikirnya akan nampak sebagai berikut:
Tahap Pertama:
a. Dengan mendasarkan pada hukum Swiss (lex fori), hakim terlebih
dahulu melakukan kualifikasi untuk menentukan kategori
yuridik yang disimpulkannya dari fakta-fakta di atas;
b. Seandainya hukum intern Swiss mengkualifikasikan perkara
di atas sebagai masalah pewarisan, maka langkah berikutnya
yaitu menetapkan kaidah HPI lex fori yang harus digunakan
untuk menetapkan lex causae;
c. Seandainya kaidah HPI Swiss tentang pewarisan menetapkan
bahwa: perkara-perkara pewarisan harus diatur dan tunduk
pada hukum dari negara yang menjadi domisili terakhir pewaris,
tanpa membedakan status bendanya (sebagai benda bergerak
atau tetap), maka kaidah HPI Swiss menunjuk ke arah hukum
Inggris (sebagai lex domicilii pewaris).
Tahap Kedua:
1. sesudah penetapan hukum Inggris sebagai lex causae, maka hakim
akan menjalankan kualifikasi kembali hanya kali ini didasarkan
pada sistem kualifikasi hukum Inggris, dan ternyata menurut
hukum Inggris berdasar fakta-fakta yang sama, hukum Inggris akan mengkualifikasikan perkara sebagai 2 perkara yang
terpisah, yaitu:
a. pewarisan benda-benda tetap (yang menyangkut tanah di
Perancis)
b. pewarisan benda-benda bergerak (yang menyangkut
peninggalan di Inggris)
2. Untuk persoalan yang menyangkut tanah Perancis, maka hakim
Swiss harus melihat ke arah kaidah HPI Inggris, yang menetapkan
bahwa pewarisan tanah harus diatur berdasar hukum dan
tempat di mana tanah berada (lex rei sitae);
3. sedang untuk persoalan benda-benda bergerak, hakim Swiss
harus melihat ke arah kaidah HPI Inggris yang menetapkan bahwa
pewarisan benda-benda bergerak harus diatur berdasar
hukum dari tempat domisili terakhir pewaris;
4. Jadi hakim Swiss harus menggunakan dua lex causae untuk
memutus perkara ini, yaitu hukum Perancis tentang pewarisan
tanah (untuk mengatur pewarisan tanah-tanah yang ada di
Perancis), dan hukum Inggris tentang pewarisan benda bergerak
(untuk mengatur pewarisan benda-benda bergerak yang ada di
Inggris dan Swiss)
4. Kualifikasi Masalah Substansial dan Prosedural
Pembedaan masalah menjadi masalah substansial (substance) dan
masalah prosedural (procedural) merupakan hal yang perlu disadari
dalam penyelesaian perkara HPI. Masalah substansial berkaitan dengan
persoalan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang telah dijamin oleh
kaidah hukum, sedang masalah prosedural berkaitan dengan upayaupaya hukum (remedies) yang dapat dilakukan oleh subyek hukum untuk
menegakkan hak dan kewajibannya yang telah dijamin oleh kaidah
hukum, dengan bantuan pengadilan.63
Asas umum yang dapat diterima dalam HPI yaitu bahwa semua
masalah hukum yang termasuk persoalan prosedural harus ditentukan
atau diatur oleh lex fori, dan forum dapat memberlakukan hukumnya sendiri sesudah ia mengkualifikasikan masalah hukum yang dihadapinya
sebagai masalah prosedural.64
Namun, demikian, yang perlu dipertanyakan terlebih dahulu yaitu :
1. apakah sebuah persoalan yang dihadapi forum sebagai perkara
yaitu perkara prosedural atau perkara substansial? Untuk
menjawab pertanyaan ini, umumnya digunakan asas bahwa
pengadilan tempat perkara diajukanlah yang harus menetapkan
itu berdasar sistem HPI-nya.
2. apakah kaidah hukum intern lex fori yang relevan dengan perkara
harus dikualifikasikan sebagai kaidah hukum acara (procedural
law), atau kaidah hukum material (substantive law)?65
Masalah HPI yang seringkali timbul yaitu bagaimana untuk
mengkualifikasikan suatu kaidah hukum sebagai kaidah hukum acara
atau kaidah hukum material. Masalah ini muncul ketika pengadilan
menghadapi pertanyaan apakah dalam suatu perkara yang seharusnya
tunduk pada suatu sistem hukum asing, suatu kaidah hukum lex fori
harus dikategorikan sebagai kaidah prosedural atau substansial.
Biasanya diterima pendapat bahwa kalau kaidah hukum dikualifikasi
sebagai kaidah prosedural, maka kaidah hukum itu harus diberlakukan,
meskipun hukum yang seharusnya diberlakukan yaitu hukum asing
sebagai lex causae. Kasus yang terkenal yang kemudian menjadi dasar
asas ini yaitu kasus Leroux v Brown (1852), di mana pengadilan
Inggris telah menolak gugatan wanprestasi (ingkar janji) sebab tidak
dilaksanakannya suatu kontrak lisan oleh pihak tergugat. Penolakan
tidak dilakukan dengan alasan substansial [sah tidaknya kontrak (sebab
kontrak sudah diakui sah berdasar hukum dari tempat pembuatan
kontrak (hukum Perancis)]. Alasan yang digunakan hakim yaitu
berdasar kaidah hukum acara Inggris (procedural law) gugatan untuk
pelaksanaan suatu kontrak lisan berdasar hukum acara Inggris harus
ditolak. Padahal secara substansial, kontrak ini seharusnya tunduk pada
hukum Perancis sebagai lex causae-nya.
Menurut Bayu Seto,66 bahwa prinsip umum yang diterima yaitu
Masalah-masalah prosedural harus diatur berdasar lex fori, dan forum
dapat memberlakukan hukumnya sendiri sesudah ia mengkualifikasikan persoalan yang dihadapinya dalam perkara sebagai masalah prosedural,
walaupun secara analitis persoalan itu seharusnya dikualifikasikan
sebagai masalah substansial.
Kemudian dicontohkan yang menyangkut persoalan ini di Amerika
Serikat, yaitu perkara Kilberg v Northeast Airlines, Inc. (1961) sebagai
berikut:
Kasus Posisi:
1. Kilberg, negara bagian New York, meninggal dunia sebagai
salah satu korban kecelakaan pesawat terbang milik maskapai
penerbangan Northest Ai
.jpg)
