Hukum internasional 7
.jpeg)
berdomisili (lex domicile).
Asas ini dianggap ketinggalan zaman dan kurang menguntungkan
sebab kesulitan menetapkan nasionalitas atau domisili mayoritas
pemegang saham, terutama bila komposisi nasionalitas atau domisili
itu ternyata beraneka ragam.
b. Asas Centre of Administration/Business
Status badan hukum tunduk pada kaidah-kaidah hukum di tempat
yang merupakan pusat kegiatan administrasi badan hukum ini
(tempat di mana badan hukum memusatkan kegiatan bisnis dan
manajemennya).
Dari sisi kepentingan negara sedang berkembang yang berkedudukan
sebagai negara tuan rumah (host countries) dalam kegiatan
penanaman modal asing, maka penggunaan asas itu dianggap tidak
menguntungkan, sebab umumnya perusahaan-perusahaan asing
yang menanamkan modal memiliki perusahaan induk di luar negeri.
Tempat yang dianggap sebagai centre of business yaitu kantor
pusat dari perusahaan itu pada umumnya berada di negara-negara
maju. Akibatnya, hukum dari negara perusahaan induk itulah yang
cenderung diberlakukan dalam menentukan kedudukan hukum dari anak-anak perusahaan yang ada di berbagai bagian dunia, sementara
sistem hukum ini akan cenderung pula melindungi kekayaan dan
kepentingan pemilik modal asing itu daripada kepentingan host
countries ini .
c. Asas Place of Incorporation
Status badan hukum ditetapkan berdasar hukum dari tempat
badan hukum itu secara resmi didirikan/dibentuk.
Asas ini dianut di Indonesia (dan umumnya negara-negara
berkembang), sebagai reaksi terhadap penggunaan Centre of
Administration.
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal
Asing, Pasal 3 dinyatakan:
“Pihak asing yang menanamkan modalnya di Indonesia haruslah:
- mendirikan badan hukum berdasar hukum Indonesia;
- dan badan hukum yang didirikan itu harus berkedudukan di
Indonesia.”
Undang-undang penanaman modal yang baru, yaitu Undang-Undang
Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal pada Pasal 5
dinyatakan:
(1) Penanaman modal dalam negeri dapat dilakukan dalam bentuk
badan usaha yang berbentuk badan hukum, tidak berbadan hukum
atau usaha perseorangan, sesuai dengan ketentuan peraturan
perundang-undangan;
(2) Penanam modal asing wajib dalam bentuk perseroan terbatas
berdasar hukum Indonesia dan berkedudukan di dalam wilayah
negara Republik Indonesia, kecuali ditentukan lain oleh undangundang;
Dengan demikian, perusahaan-perusahaan yang dalam
pengoperasiannya di suatu negara yang memiliki unsur-unsur
asing (sebab penyertaan modal asing, klasifikasi hukum sebagai
perusahaan PMA) haruslah didirikan berdasar hukum dari
negara tuan rumah dan tunduk pada hukum negara ini .
Apabila dilengkapi dengan perangkat-perangkat hukum nasional
lain (di bidang hukum kontrak, hukum perusahaan, perpajakan,
hukum penanaman modal asing, hukum alih-teknologi, hak milik
intelektual, dan sebagainya) yang memadai dan fair, maka prinsip
ini dapat dianggap sebagai prinsip yang terbaik untuk mendukung kepentingan ekonomi negara-negara berkembang di dalam kancah
perdagangan internasional.
Alasan-alasan tentang dianutnya doktrin inkorporasi yaitu :115
1. Bahwa sesuai dengan logika hukum jika suatu badan hukum
juga tunduk pada hukum di mana formalitas-formalitas
untuk pendiriannya dilangsungkan sehingga suatu badan
hukum hanya akan mendapat status dari satu sistem hukum
tertentu saja. Dengan demikian, di kemudian hari seyogyanya
inilah yang akan menjadi status personilnya.
2. Bahwa doktrin ini memberikan kepastian hukum, sebab
hukum inkorporasi ini mudah ditentukan dengan jalan
meneliti anggaran dasar, dokumen-dokumen pembentukan,
pendaftaran-pendaftaran dalan register tertentu dan lainlain.
3. Doktrin inkorporasi ini pun tidak akan menimbulkan
kesukaran, jika suatu badan hukum berpindah tempat
kedudukannya, sebab hal-hal yang berkaitan dengan status
badan hukum tidak akan berubah atau terganggu dengan
pindahnya tempat kedudukan itu.
d. Asas Centre of Exploitation
Atau disebut “centre of operations”, yang beranggapan status badan
hukum harus diatur berdasar hukum dari tempat perusahaan
itu memusatkan kegiatan operasional, eksploitasi, atau kegiatan
produksi barang/jasanya.
Teori ini mengalami kesulitan bila dihadapkan pada suatu perusahaan
(multinasional) yang memiliki bidang usaha/bidang eksploitasi
dan/atau memiliki pelbagai anak perusahaan/cabang yang tersebar
di pelbagai tempat di dunia. Bila perusahaan induknya mengalami
persoalan hukum yang berkaitan dengan eksistensi yuridisnya
(misalnya pailit, merger, akuisisi, dan sebagainya), maka akan
timbul persoalan hukum kompleks yang menyangkut perusahaanperusahaan turunannya di pelbagai negara di dunia (cabang atau
anak perusahaan) yang tunduk pada hukum dari pelbagai negara
yang beraneka ragam.
Mengenai titik taut manakah yang harus dipakai untuk status
personal badan hukum secara garis besarnya, di dunia ada 2 (dua)
macam ukuran, yaitu: Negara dengan tradisi common law system
meletakkan titik berat pada hukum dari negara didirikannya badan
hukum (place of incorporation), sedang negara dengan tradisi
civil law system menitikberatkan pada hukum dari negara di mana
faktor pusat manajemen berkedudukan (centre of administration/
siege social).
Alasan pro prinsip inkorporasi (place of incorporation) yaitu :116
1. prinsip ini sesuai dengan logika hukum bilaman suatu badan
hukum ini ditaruh pula di bawah hukum di mana formalitasformalitas untuk pendiriannya telah dilangsungkan;
2. berdasar alasan praktis, hukum inkorporasi ini mudah
ditentukan secara pasti melalui anggaran dasarnya, dokumendokumen pembentukan, pendaftaran dalam register tertentu,
dan sebagainya;
Alasan pro prinsip kantor pusat efektif (centre of administration/
central office)117 yaitu :
1. titik taut tempat kedudukan efektif dari suatu badan hukum
dipakai yaitu demi kepentingan para pihak dan juga
dalam kepentingan lalu-lintas;
2. prinsip siege social yaitu stabil dan dengan demikian
membawa sifat yang permanen, tak mudah berubah-ubah.
Perkawinan Internasional
Masalah validitas perkawinan: sistem hukum manakah yang berlaku
terhadap perkawinan internasional?
Perkawinan internasional yaitu perkawinan yang mengandung unsur
asing, yaitu perkawinan yang terjadi antara WNI dan WNA, yang di dalam
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (disingkat
UUP) dikenal dengan istilah perkawinan campuran, dan juga mungkin
perkawinan antara 2 orang WNI yang dilangsungkan di luar negeri.
Sebenarnya istilah “perkawinan campuran” merupakan materi yang
diatur dalam Peraturan Perkawinan Campuran (S. 1898 no. 158)
Apa yang dimaksud dengan “perkawinan campuran” (gemengdehuwelijk), dirumuskan secara luas, Pasal 1 GHR yaitu: “Perkawinan
dari orang-orang yang di Indonesia tunduk kepada sistem hukum yang
berbeda”.
Perkawinan campuran ini di Indonesia sejak dulu sudah ada, sebab
cocok dengan iklim jajahan, yang begitu banyak hubungan-hubungan
campuran antara orang-orang yang tunduk pada hukum yang berbeda
(ingat Pasal 131 IS dan Pasal 163 IS).
Dengan demikian, perkawinan internasional termasuk di dalamnya,
sebab dalam perkawinan internasional itu dilangsungkan oleh orangorang yang tunduk pada sistem hukum yang berbeda; juga perkawinan
yang dilakukan di luar negeri dan kelak kembali ke Indonesia akan
tunduk di bawah hukum yang berbeda. Dengan demikian, perumusan
yang dipakai oleh Pasal 1 GHR dapat mencakup pula perkawinan HPI.
Persyaratan perkawinan dibedakan menjadi persyaratan materiil, yang
harus dipenuhi oleh WNI yang hendak kawin di luar negeri. Sebaliknya
mengenai syarat formalitas dilakukan menurut ketentuan-ketentuan
hukum setempat (locus regit actum, lex loci celebrationis)Pembedaan antara formalitas dan bentuk dalam bidang perkawinan
sebagaimana yang diatur oleh pembuat UU.
Misalnya:
Pasal 83 BW mengatur:
“Perkawinan yang dilangsungkan di luar negeri baik antara sesama WNI,
maupun antara mereka dan lain-lain warga negara, yaitu sah, jikalau
dilangsungkan menurut formalitas yang berlaku di negara di mana
perkawinan dilangsungkan, dan para mempelai, yang merupakan WNI,
tidak bertindak bertentangan dengan bagian pertama dari Bab ini”.
Pasal 10 GHR menyatakan:
“Perkawinan campuran yang dilangsungkan di luar Indonesia, atau di dalam
Indonesia di mana masih ada Swapraja, yaitu sah jika dilangsungkan
menurut formalitas dari tempat di mana perkawinan dilangsungkan, asal
saja tidak ada pihak yang bertindak bertentangan dengan ketentuan
atau syarat-syarat menurut hukum yang berlaku baginya untuk dapat
menikah”.
Pasal 83 BW menunjuk pada ketentuan Pasal 27 sampai dengan Pasal
49 BW, yang merupakan syarat materiil, yaitu misalnya syarat monogami
(Pasal 27 BW), syarat persetujuan bulat para mempelai (melarang kawin
paksa, Pasal 28 BW), umur minimum untuk dapat menikah, larangan
untuk menikah antara mereka yang mempunyai hubungan kekeluargaan
(Pasal 30-31 BW), larangan menikah dengan pihak yang telah dinyatakan
salah sebab overspel menurut keputusan hakim (Pasal 32 BW), jangka
waktu menunggu sesudah perceraian (Pasal 33, 34 BW), persetujuan dari
pihak orangtua, dan sebagainya (Pasal 35-49 BW).
sedang , syarat formil diatur pada Bagian-bagian Kedua, Ketiga, dan
Keempat Bab IV Buku I BW (Pasal 50-82 BW).
Bagaimana dengan yang diatur dalam UUP, yaitu dicantumkan dalam
Bab II (Pasal 6 sampai dengan Pasal 11 UUP), yang antara lain mengatur:
tentang syarat persetujuan untuk menikah dari kedua mempelai (tidak
boleh kawin paksa, Pasal 6 ayat (1) UUP), izin orangtua (bagi mereka
yang belum 21 tahun, Pasal 6 ayat (2)), batas minimum untuk bisa kawin
(Pasal 7 UUP), larangan perkawinan incest (Pasal 8), penerimaan asas
monogami dan diperbolehkan poligami secara terbatas (Pasal 9 jo. Pasal
3 ayat (2) dan Pasal 4 UUP), larangan menikah lebih dari dua kali antara
sesama suami isteri sesudah bercerai (Pasal 10), waktu tunggu bagi janda
yang akan menikah lagi (Pasal 11 UUP).
sedang untuk formalitas disebutkan pada Pasal 12 UUP, yaitu: Tata
Cara Pelaksanaan Perkawinan diatur dalam peraturan perundangundangan tersendiri, yaitu diatur dalam Peraturan Pemerintah Nomor 9
Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, pada Pasal 2–13.
Ketentuan yang membedakan antara materi dan formalitas itu berlaku
untuk hukum intern, sehingga bagaimana untuk hubungan-hubungan
internasional, tentu pembedaan itu juga lebih disesuaikan dengan
keadaan-keadaan internasional.
Rabel menyatakan bahwa batas pembedaan antara persyaratan formal
dan persyaratan materiil tidak mudah diberikan, namun apabila ada
kehendak untuk memberikan suatu efek yang ekstra-teritorial kepada
syarat tertentu, maka dianggap sebagai syarat mengenai materiil.
Namun ada juga menyatakan, bahwa untuk menghindari kesulitan
kualifikasi ini agar dibiarkan saja tiap pengadilan menganggap sebagai
formalitas, apakah yang dianggap sebagai formalitas oleh hukum intern,
namun ini pun bisa menjadi bahan kecaman.
Rabel menyatakan ada beberapa pokok persoalan yang diperdebatkan
dan ada juga yang sudah menjadi persetujuan paham, yaitu:
1. hal-hal mengenai tata-cara pengumuman dan sebagainya,
sebelum dapat dilangsungkan perkawinan kini dianggap sebagai
“bentuk”,
2. syarat persetujuan orangtua di semua negara dianggap sebagai
materi,
3. persoalan apakah perkawinan yaitu pranata religius atau tidak
masih sering diperdebatkan. Apakah warga negara dari negara
yang memandang sebagai pranata religius, sewajarnya tetap
mensyaratkan upacara keagamaan untuk warga negaranya yang
berada di luar negeri?
Ada negara-negara di mana upacara keagamaan memegang peranan,
sehingga dipersyaratkan untuk sahnya perkawinan (lihat Pasal 2 ayat (1)
UUP). Bagaimana kalau WNI berada di luar negeri, yang timbul kesulitan
sebab di negara ini hanya mengenal kawin menurut catatan sipil,
sehingga mereka tidak mungkin menikah secara agama. Padahal jika
perkawinan mereka hendak diakui sah di negaranya tentu mereka tidak
akan menikah. Bagaimana jalan ke luarnya, apakah mereka kawin dua
kali?
Validitas perkawinan itu meliputi 2 hal, yaitu:
1. Validitas Materiil Perkawinan
Asas-asas dalam HPI mengenai validitas materiil perkawinan:
a. Asas lex loci celebrationis, yaitu validitas materiil perkawinan
harus ditetapkan berdasar kaidah hukum dari tempat di
mana perkawinan diresmikan atau dilangsungkan;
b. Asas yang menyatakan bahwa validitas materiil suatu
perkawinan ditentukan berdasar sistem hukum dari
tempat masing-masing pihak menjadi warga negara sebelum
perkawinan dilangsungkan;
c. Asas yang menyatakan bahwa validitas materiil perkawinan
harus ditentukan berdasar sistem hukum dari tempat
masing-masing pihak berdomisili sebelum perkawinan
dilangsungkan;
d. Asas yang menyatakan bahwa validitas materiil perkawinan
harus ditentukan berdasar sistem hukum dari tempat
dilangsungkannya perkawinan (locus celebrationis), tanpa
mengabaikan persyaratan perkawinan yang berlaku di
dalam sistem hukum para pihak sebelum perkawinan
dilangsungkan (lihat Pasal 56 ayat (1) UUP).
2. Validitas Formal Perkawinan
Pada umumnya di pelbagai sistem hukum, berdasar asas
locus regit actum, diterima sebagai asas bahwa validitas/
persyaratan formal suatu perkawinan ditentukan berdasar
lex loci celebrationis.
Pengertian Perkawinan Campuran, secara teoritis dalam HPI dikenal
2 (dua) pandangan yang berusaha membatasi pengertian perkawinan
campuran, yaitu:
1. pandangan yang beranggapan bahwa suatu perkawinan
campuran yaitu perkawinan yang berlangsung antara pihakpihak yang berbeda domisilinya, sehingga terhadap masingmasing pihak berlaku kaidah-kaidah hukum intern dari 2 (dua)
sistem hukum yang berbeda;
2. pandangan yang beranggapan bahwa suatu perkawinan dianggap
sebagai perkawinan campuran apabila para pihak berbeda
kewarganegaraannya (lihat Pasal 57 UUP).
2. Akibat-akibat Perkawinan
Asas yang berkembang di dalam HPI tentang akibat-akibat perkawinan
(seperti masalah hak dan kewajiban suami-isteri, hubungan orangtua
dan anak, harta kekayaan perkawinan, dan sebagainya), yaitu: akibatakibat perkawinan tunduk pada:
a. sistem hukum tempat perkawinan diresmikan (lex loci
celebrationis);
b. sistem hukum dari tempat suami-isteri bersama-sama
menjadi warga negara sesudah perkawinan (gemeenschapelijke
nationaliteit/joint nationality);
c. sistem hukum dari tempat suami-isteri berkediaman tetap
bersama sesudah perkawinan (gemeenschapelijke woonplaats/
joint residence), atau tempat suami-isteri berdomisili tetap
sesudah perkawinan.
UUP tidak jelas asas mana yang digunakan, dalam Pasal 62 UUP hanya
menyatakan, bahwa kedudukan anak dalam perkawinan campuran
ditentukan berdasar kewarganegaraan yang diperoleh sesudah
perkawinan atau sesudah berakhirnya perkawinan.
Sebenarnya, bila disadari bahwa akibat-akibat perkawinan menyangkut
dan/atau dipengaruhi oleh aspek public policy (ketertiban umum) dan
moralitas sosial di suatu negara, maka disarakan agar akibat-akibat
perkawinan untuk menggunakan asas b atau c di atas.
3. Perkawinan yang Dilakukan di Luar Indonesia
Perkawinan yang diselenggarakan/dilakukan di luar negara Republik
Indonesia erat kaitannya dengan Hukum Perdata Internasional, sebab
perkawinan semacam ini mengandung unsur asing. Unsur asing ini yang
terpenting ialah mengenai orang-orang yang tersangkut paut dalam
hubungan hukum itu, yaitu perihal kedudukan hukum dan kekuasaankekuasaan hukum mereka yang dalam hal ini, hubungan hukum itu yaitu
perkawinan, sehingga sebelum membahas mengenai perkawinan yang
dilakukan di luar Indonesia terlebih dahulu kita bahas Hukum Perdata
Internasional yang tentu saja terkhusus pada masalah perkawinan.
Unsur-unsur asing yang disebutkan di atas dalam hal ini tidak hanya
berarti orang-orang asing, yaitu orang-orang warga negara dari negara
asing, melainkan juga meliputi orang-orang warga negara dari negara
sendiri yang berdomisili di negara asing.
Penciptaan hukum dalam suatu negara —dalam arti yang seluasluasnya, tidak hanya mengenai pembuatan undang-undang melainkan
juga meliputi penciptaan hukum oleh adat-kebiasaan, oleh keputusan
hakim, oleh ilmu pengetahuan hukum dan lain-lain yang pada prinsipnya
mengandung dua unsur yaitu: 1. bahwa hukum itu dimaksudkan
untuk berlaku dalam daerah hukum negara itu (territoir) dan 2.
bahwa hukum itu dimaksudkan untuk berlaku bagi para warga negara
dari negara itu.
Pada hakekatnya soal ini berhubungan dengan soal kedaulatan setiap
negara merdeka yang terbatas pada dua unsur itu yaitu daerah hukum dan
kewarganegaraan. Hal inilah yang dipertahankan penuh sampai sekarang
terhadap pengaruh hukum antar negara. Dua unsur ini dapat diterobos
oleh unsur asing yang dimaksud di atas yaitu: perihal kedudukan hukum
dan kekuasaan —kekuasaan hukum dari orang-orang yang tersangkut
paut dalam hubungan hukum. Apabila penerobosan ini mengenai salah
satu dari dua unsur ini , yaitu apabila ada suatu hubungan hukum
perdata antara dua orang asing dari suatu negara asing misalnya: warga
negara India yang dua-duanya berdiam di negara Indonesia, atau antara
dua orang warga negara Indonesia yang dua-duanya berdiam di India
misalnya, maka timbul pertanyaan: Hukum perdata manakah yang
berlaku, hukum perdata Indonesiakah atau hukum perdata Indiakah?
Berkaitan dengan perkawinan yang dilakukan di luar dari negara
Republik Indonesia maka ada beberapa rumusan masalah antara lain:
- Apakah perkawinan itu sah di mata hukum Indonesia?
- Apakah kemudian bila perkawinan itu sah maka hukum perdata
yang akan berlaku, ataukah hukum perdata dari negara di mana
perkawinan itu dilakukan?
- Bagaimana penyelenggaraan perkawinan, apakah mengikuti
hukum tempat perkawinan itu dilangsungkan, atau hukum
nasional dari masing-masing?Bagaimanakah kedudukan hukum untuk orang yang melakukan
perkawinan di luar Indonesia (suami-istri)?
- Bagaimana pula kedudukan anaknya?
- Bagaimanakah pembagian harta warisan nantinya?
4. Perceraian
Persoalan perceraian dalam bidang HPI meliputi berbagai aspek, yaitu:
1. perceraian WNI di luar negeri;
2. perceraian WNA di Indonesia;
3. persoalan yurisdiksi dalam perkara perceraian;
4. pengakuan terhadap keputusan cerai dari luar negeri
(recognition).
Peraturan cerai di berbagai dunia tidak sama. Dengan adanya
keanekaragaman yang demikian itu ada kecenderungan setiap negara
atas dasar mempertahankan public policy, kemudian condong untuk
memakai lex fori.
Masalah perceraian di bidang HPI mendatangkan kegemaran untuk
berdebat.
Pada dasarnya boleh dikatakan ada 2 (dua) aliran tentang perceraian
ini, yaitu ditinjau dari mudahnya perceraian atau dari sukarnya
perceraian.
Berbagai negara yang mempertahankan ajaran Katolik dalam sistem
hukumnya, tentu tidak mudah untuk melakukan perceraian, sebab
perkawinan dipandang sebagai sesuatu yang suci, sehingga perkawinan
tidak dapat putus kecuali sebab kematian. Negara di Eropa yang
mempertahankan prinsip ini yaitu Italia, Spanyol, Austria (untuk orang
Katolik), Liechtenstein dan Portugal bagi perkawinan secara Katolik.
Negara Amerika Latin, seperti Brazil, Chili, Columbia, Paraguay.
Ada pula sistem hukum yang perceraian dapat dilakukan dengan mudah,
seperti dengan cara talak dalam hukum Indonesia. Namun, di Indonesia
cerai talak ini tidak mudah, sebab UUP menyatakan tidak dibenarkan
tanpa memberikan alasan oleh pihak suami dapat dilakukan talak
terhadap isterinya dan adanya campur tangan pengadilan.
Ada pula negara-negara di mana sangat mudah untuk memperoleh
perceraian, sebab dipandang sebagai industri khusus (divorce mills),
atas dasar komersial, misalnya di negara-negara bagian di Amerika
Serikat, yaitu: kota Las Vegas dan kota Reno. Mexico juga dikenal dengan
“divorce paradises”
sebab adanya perbedaan yang menyolok, di suatu negara perceraian
sangat sukar diperoleh, namun di negara lain sangat mudah, maka
mendorong orang-orang untuk melakukan apa yang disebut “migratory
divorces”, sehingga bisa menimbulkan persoalan penyelundupan hukum
(wetsontduiking).
Dengan cara melawat ke luar negeri, di mana tempat itu merupakan
desa berdekatan dengan perbatasan negara, atau bagi mereka yang
berfinansiil yang kuat berpelancong di negara yang jauh, hanya untuk
memperoleh perceraian, maka dikatakan terjadi “forum shopping”.
Perceraian ini dianggap termasuk status personal seseorang, sehingga
berdasar ketentuan Pasal 16 AB berlaku asas nasionalitas. Oleh sebab
itu, perceraian dari WNI yang berada di luar negeri harus dilaksanakan
menurut ketentuan dari hukum nasionalitasnya.
berdasar asas resiprositas (timbal balik), maka hukum yang
dipakai bagi perceraian yang dilakukan oleh orang asing di
Indonesia tentu mengunakan hukum nasionalnya.
Putusan Pengadilan Negeri Jakarta tahun 1953:
Sepasang suami-isteri, warga negara RRC, mendalilkan dalam perkara
perceraiannya, maka hukum yang berlaku yaitu hukum nasionalnya.
Dalam hukum nasionalnya, dikenal adanya perceraian diperoleh
berdasar persetujuan bersama. Pengadilan menganggap bahwa
perceraian yaitu sesuatu yang termasuk bidang openbare orde.
Dengan demikian, penggunaan hukum asing yang bertentangan
dengan openbare orde dapat dikesampingkan. Di dalam BW tidak
dikenal dan tidak diperkenankan perceraian atas dasar persetujuan
bersama. Dengan demikian, perceraian dari orang asing ini harus
didasarkan pada dasar-dasar perceraian yang dikenal dalam BW
(Hukum Indonesia).
Praktek hukum nampak terpengaruh oleh konsepsi pemakai lex fori dalam
perkara perceraian internasional. Apalagi terjadi pengaruh yurisprudensi
Hoge Raad atas dasar konkordansi, sebab ketentuan penunjuk Pasal 16
AB konkordansi dengan Pasal 6 AB Belanda. Dalam tahun 1907 Hoge Raad telah mengeluarkan putusan mengenai perceraian internasional
yang memberikan pengaruh terhadap praktek hukum hingga saat ini.
Menurut konsepsi Hoge Raad bahwa perceraian hanya dapat
dilangsungkan menurut ketentuan-ketentuan Hukum Belanda,
berdasar pertimbangan bahwa perceraian termasuk “ketertiban
umum dan kesusilaan yang baik”.
Duduk perkara kasus Boon v. Schmidt:
Suami-isteri ini warga negara Amerika Serikat (warga dari negara
bagian Illinois, telah melangsungkan perkawinan di Chicago) telah
merencanakan perceraian di Belanda.
Oleh Rechtbank Rotterdam, atas permintaan isteri telah ditetapkan
pisah meja dan tempat tidur sebab “perbuatan yang tidak terkendali”
dari suami. Dalam tingkat kasasi, suami mendalilkan bahwa tidak
berdasar hukum kalau permohonan isteri dikabulkan oleh hakim
rendahan, yang hanya memperhatikan ketentuan Hukum Belanda.
Padahal menurut HPI Belanda mestinya Hukum Illinois yang harus
dipakai , sebab soal perceraian termasuk status dan wewenang
(status personal) sehingga tidak dapat ditentukan menurut hukum
domisili atau lex fori, di mana Hukum Illinois tidak mengenal pisah
meja dan tempat tidur. Hoge Raad berpendapat bahwa sama sekali
tidak perlu untuk memperhatikan Hukum Illinois. Menurut Hoge
Raad, hakim waktu mengucapkan pisah meja dan tempat tidur
mengubah status hukum dari para pihak, maka dalam melakukan
hal itu ia hanya akan dapat mempergunakan ketentuan-ketentuan
awak, kecuali pembuat undang-undang telah menyatakan lain. Hal
ini nyata, bilamana dilihat bahwa persoalan yang bersangkutan
mengenai suatu peristiwa yang termasuk “ketertiban umum dan
kesusilaan yang baik”.
Menarik perhatian pula bahwa Hoge Raad menganggap perlu untuk
menyatakan secara tegas bahwa pendiriannya ini tidak bertentangan
dengan apa yang ditentukan dalam Pasal-Pasal 6, 9, dan 14 AB,
sebab pasal-pasal ini hanya berlaku apabila orang-orang asing
mempersoalkan suatu “bagian keadaan hukum”, namun tidak apabila
harus diadakan perubahan dalam keadaan hukum ini , dalam
hal mana hakim harus mempergunakan hukum awak. Pertimbangan
ini agak “luar biasa” dan sukar untuk dimengerti.Beberapa putusan yang menggunakan “hukum nasional”, yaitu:
a. Hof’s Hertogenbosch pada tahun 1945 mempergunakan
Hukum Polandia untuk perkara perceraian suami-isteri warga
negara Polandia. Hal ini didasarkan atas pertimbangan bahwa
dasar-dasar untuk bercerai serta sekali hubungannya dengan
wewenang-wewenang dan kewajiban-kewajiban dari suamiisteri satu terhadap yang lain.
b. Rechtbank Arnhem pada tahun 1948 juga dengan pendirian dan
pertimbangan serupa untuk perkara perceraian antara suamiisteri warga negara Belgia dengan memakai Hukum Belgia.
Namun, oleh Hof Arnhem, putusan ini dibatalkan.
c. Rechtbank’s Gravenhage pada tahun 1948 memakai Hukum
Inggris. Mereka —sesuai ketentuan Hukum Inggris— tidak boleh
bercerai bilamana belum 3 tahun menikah. Namun Hof Den Haag
membatalkan dan kembali pada pendirian Hoge Raad tahun
1907.
d. Rechtbank’s Gravenhage tahun 1954, dikuatkan oleh Hof’s
Gravenhage, memakai Hukum Brazilia yaitu hukum nasional
dari penggugat terhadap isteri warga negara Amerika Serikat.
Namun, dalam Hukum Brazilia tidak mengenal perceraian,
sehingga gugat-cerai ini tidak dikabulkan.
e. Perkara “De Amerikaanse zwerzer” (pengembara Amerika)
Hof Den Haag pada tahun 1955 membatalkan putusan Rechtbank
Den Haag, dengan kasus:
Warga negara Amerika dengan isterinya yang juga warga negara
Amerika, telah meninggalkan tempat kediamannya di New York,
namun isteri tetap tinggal di New York. Suami terius mengembara
pergi ke Yerusalem dan kemudian ke Belanda, lalu ia mengajukan
gugatan cerai terhadap isterinya, dengan alasan: “meninggalkan
tanpa alasan yang sah atau dengan kemauan yang jahat”. Pihak
isteri menolak berperkara di Belanda. berdasar Pasal 262 BW
Belanda (=Pasal 207 BW Indonesia) bahwa pihak misteri selalu
mengikuti tempat tinggal suami. Suami tidak mempunyai tempat
tinggal, maka ia boleh mengajukan gugatan cerai di pengadilan
dari tempat kediaman sebenarnya, yaitu di Den Haag.Rechtbank menganggap dirinya berwenang, namun tidak mau
menerima gugatan ini. Hof tidak menyetujui dan membatalkan
putusan Rechtbank, sehingga dipakai Hukum Belanda,
berdasar alasan ini dikabulkan perceraiannya dengan
putusan verstek.
f. Hof’s Hertogenbosch pada tahun 1960, memakai Hukum Belanda
untuk perkara perceraian (c.q. pisah meja dan tempat tidur) yang
diajukan oleh pihak-pihak warga negara Swiss. Dalam perkara
ini, penggugat menggunakan alasan cerai, yaitu meninggalkan
tanpa alasan yang sah selama 2 tahun, yang dikenal dalam
Hukum Swiss, sehingga tuntutan cerai tidak dapat diterima.
Sistem Eenvormige Wet Benelux, dalam Pasal 6-nya merumuskan:
a. kaidah pokok: perceraian tunduk pada hukum nasional (bersama) dari
para pihak pada saat diajukan tuntutan;
b. kaidah khusus: bagi mempelai yang pada saat diajukan perkara
berbeda nasionalitas, dilakukan berdasar hukum nasional pihak
penggugat;
c. pengecualian atas kaidah khusus: kalau para pihak selama perkawinan
mempunyai nasionalitas sama dan hanya satu pihak mengubah
nasionalitas, berlakulah nasionalitas yang dahulu sama itu;
d. pengecualian atas pengecualian sub c: jika seorang isteri sebab atau
selama perkawinan kehilangan nasionalitasnya dan memperolehnya
kembali selama perkawinan, sub b berlaku.
Asas yang dipakai agak “kuno”, yaitu hukum pihak penggugat
dan menggunakan prinsip kumulasi. Prinsip kumulasi ini dianut oleh
Konvensi Den Haag tahun 1902, yang menyatakan dalam Pasal 1-nya
bahwa hukum yang harus dipakai dalam menyelesaikan perceraian
internasional ialah baik hukum nasional para pihak, maupun lex fori. Jadi
perceraian akan hanya dapat dilangsungkan, apabila diperkenankan baik
oleh hukum nasional para pihak mamupun oleh hukum forum.
Kesulitan akan timbul dalam menghadapi negara-negara yang sistem
hukumnya tidak mengenal perceraian, misalnya: Italia. sebab Hukum
Italia tidak mengenal perceraian, maka timbul kesulitan mengenai
perkawinan antara warga negara peserta Konvensi dan warga negara
Italia. Dengan syarat kumulasi ini, maka secara praktis merupakan
syarat yang paling berat yaitu perceraian tidak bisa begitu saja
dilangsungkan.Persoalan yurisdiksi berkaitan dengan pengakuan putusan cerai di luar
negeri. Ketentuan mengenai kompetensi negara tempat perceraian
diucapkan merupakan salah satu Pasal yang terpenting dari Konvensi
Den Haag tahun 1968 tentang Convention on The Recognition of Divorces
and Legal Separations”.
Dalam Pasal 2 ditentukan titik taut yang dipakai dalam menentukan
kompetensi.
Tujuan konvensi ini yaitu untuk menjamin keputusan-keputusan cerai
dan hidup terpisah dalam negara peserta yang satu dijamin pengakuannya
dan realisasinya (misalnya untuk kawin lagi) dalam negara peserta
lainnya. Untuk dapat diakui oleh negara-negara peserta lainnya, maka
pada saat perkara perceraian atau hidup terpisah diajukan haruslah
salah satu ketentuan yang terinci di bawah ini terpenuhi, yaitu:
1. pihak tergugat mempunyai “habitual residence”nya di negara
tempat perceraian diucapkan. Ditunjuknya hukum dari pihak
tergugat sebagai yang kompeten merupakan penyesuaian dengan
kaidah umum. Pengertian “habitual residence” merupakan
istilah yang dianggap sinonim istilah domisili yang diperlembut.
Pengertian “habitual residence” menghendaki stabilitas tertentu
dalam waktu dan intensi untuk menetap dalam suatu negara
tertentu, serta penekanan pada “de facto”.
2. forum penggugat dapat dijadikan titik taut yang menentukan
kompetensi, hanya saja harus disertai dengan titik taut tambahan
lainnya, misalnya: habitual residence penggugat dalam jangka
waktu tertentu (1-3 tahun). Penggunaan “forum actoris” ini
memberikan perlindungan isteri yang ditinggal suaminya. Isteri
yang ditinggal oleh suaminya harus diberi kesempatan untuk
memutuskan perkawinannya agar dapat menikah lagi apabila
dikehendaki. Syarat tambahan lainnya, mengajukan gugatan
cerai di hadapan forum penggugat yaitu apabila suami-isteri
itu mempunyai kediaman matrimonial mereka di negara yang
bersangkutan.
3. Apabila suami-isteri yaitu warga negara dari negara perceraian
diucapkan, maka forum itu yaitu kompeten. Jadi titik taut
penentu di sini yaitu nasionalitas, namun hanya nasionalitas
yang sama dari pihak-pihak yang bersangkutan.4. Negara itu mempunyai kompetensi, apabila penggugat yaitu
warga negara ini dan juga atau telah mempunyai habitual
residence-nya di situ.
Pasal 2 Konvensi Den Haag tahun 1968 berbunyi: Setiap perceraian
dan hidup terpisah diakui oleh negara peserta lainnya apabila pada
saat dimulainya perkara dalam negara pengucapan putusan ini
terpenuhi salah satu hal:
1. pihak tergugat mempunyai habitual residence di situ, atau
2. pihak penggugat mempunyai habitual residence di situ dan
dipenuhi pula salah satu syarat berikut:
a. habitual residence itu telah berlangsung tidak kurang dari
setahun sebelum dilakukannya perkara.
b. Para mempelai terakhir telah “habitually resided” bersamasama di situ,
atau
3. kedua mempelai yaitu warga negara dari negara yang
bersangkutan,
atau
4. penggugat yaitu warga negara dari negara ini dan salah
satu syarat selanjutnya terpenuhi:
a. penggugat mempunyai habitual residence-nya di situ, atau
b. ia telah “habitually resided” di situ terus-menerus untuk
setahun, dalam jangka waktu sekurang-kurangnya sebagian,
dalam jangka waktu 2 tahun sebelum perkara dimulai, atau
5. penggugat yaitu warga negara dari negara ini dan telah
terpenuhi salah satu syarat berikut:
a. penggugat berada dalam negara ini pada tanggal
dimulainya perkara dan
b. para mempelai terakhir “habitually resided” dalam suatu
negara yang hukumnya, pada saat dimulainya perkara, tidak
mengenal perceraian.
Suatu keputusan cerai di luar negeri antara suami-isteri yang keduanya
warga negara Indonesia, hanya dapat diakui oleh hakim Indonesia,
jika putusannya itu didasarkan pada alasan-alasan yang dikenal dalam
Hukum Indonesia.
Hukum kontrak merupakan bagian hukum privat. Hukum ini memusatkan
perhatian pada kewajiban untuk melaksanakan kewajiban sendiri (self
imposed obligation). Dipandang sebagai hukum privat sebab pelanggaran
terhadap kewajiban-kewajiban yang ditentukan dalam kontrak, murni
menjadi urusan pihak-pihak yang berkontrak.
Kontrak dalam bentuk yang paling klasik, dipandang sebagai ekspresi
kebebasan manusia untuk memilih dan mengadakan perjanjian.
Paradigma baru hukum kontrak timbul dari dua dalil di bawah ini:118
1. setiap perjanjian kontraktual yang diadakan yaitu sah
(geoorloofd); dan
2. setiap perjanjian kontraktual yang diadakan secara bebas yaitu
adil dan memerlukan sanksi undang-undang.
Pada abad sembilan belas hukum kontrak klasik secara mendasar
terbentuk. Terbentuknya teori ini merupakan reaksi dan kritik
terhadap tradisi abad pertengahan mengenai substantive justice. Para
hakim dan sarjana hukum di Inggris dan Amerika Serikat kemudian
menolak kepercayaan yang telah berlangsung lama mengenai justifikasi
kewajiban kontraktual yang diderivasi dari inherent justice atau fairness
of an exchange. Mereka kemudian mengatakan bahwa sumber kewajiban
kontraktual yaitu bertemunya kehendak (convergence of the wills) atau
konsensus para pihak yang membuat kontrak.
Pada abad sembilan belas ini , para teoretikus hukum kontrak
memiliki kecenderungan untuk memperlakukan atau menempatkan
pilihan individual (individual choice) tidak hanya sebagai suatu elemen
kontrak, namun seperti yang dinyatakan ahli hukum Perancis yaitu
kontrak itu sendiri. Mereka memiliki kecenderungan mengidentifikasi pilihan ini dengan kebebasan, dan kebebasan ini menjadi
tujuan tertinggi keberadaan individu.119
Dalam paradigma baru ini, moral dan hukum harus secara tegas
dipisahkan. Di sini muncul adagium summun ius summa iniuria (hukum
tertinggi dapat berarti ketidakadilan yang terbesar). Konsep
seperti justum pretum laesio enomis (harga yang adil dapat berarti
kerugian terbesar) atau penyalahgunaan hak, tidak memiliki tempat
dalam doktrin ini. Apabila seseorang dirugikan oleh suatu perjanjian
disebabkan kesalahannya sendiri, harus memikulnya sendiri sebab ia
menerima kewajiban itu secara sukarela (volenti non fit iniuria), harus
dipenuhi meskipun orang itu mengalami kerugian, perjanjian tetap
berlaku sebagai Undang-Undang bagi para pihak yang membuatnya.120
Paradigma baru dengan kecenderungan ekonomi liberal laissez faire di
mana isi kontrak ditentukan oleh konsensus ini banyak merubah konsep
hukum kontrak yang telah ada sebelumnya. Kontrak dalam sistem hukum
barat dipandang sebagai perangkat konsep dasar dan doktrin yang
memberikan effect terhadap perjanjian sukarela sesuai dengan maksud
para pihak. Konsep ini mengadaptasi perkembangan situasi ekonomi
baru pada abad XIX.
Dalam paradigma baru ini, dalam kontrak timbul dua aspek: Pertama,
kebebasan (sebanyak mungkin) untuk mengadakan suatu kontrak.
Kedua, kontrak ini harus diperlakukan sakral oleh pengadilan,
sebab pihak secara bebas dan tidak ada pembatasan dalam mengadakan
kontrak.
2. Pengertian Kontrak
Kontrak yaitu suatu tindakan yang dilakukan oleh dua atau lebih pihak
di mana masing-masing pihak yang ada di dalamnya dituntut untuk
melakukan satu atau lebih prestasi. Dalam pengertian demikian kontrak
merupakan perjanjian. Namun demikian kontrak merupakan perjanjian
yang berbentuk tertulis.Dalam Black’s Law Dictionary disebutkan:122
“Contract: An agreement between two or more persons which creates an
obligation to do or not to do a peculiar thing”.
Dengan demikian, dalam kontrak mengandung unsur-unsur: pihakpihak yang berkompeten, pokok yang disetujui, pertimbangan hukum,
persetujuan timbal balik, dan kewajiban timbal balik. Ciri kontrak yang
utama yaitu dia merupakan satu tulisan yang memuat persetujuan dari
para pihak, lengkap dengan syarat-syarat, serta yang berfungsi sebagai
alat bukti tentang adanya kewajiban. Unsur-unsur kontrak seperti
dirinci di atas, secara tegas memberikan gambaran yang membedakan
antara kontrak dengan pernyataan sepihak. Akhirnya secara singkat
dapat dikatakan bahwa kontrak yaitu persetujuan yang dibuat secara
tertulis yang melahirkan hak dan kewajiban para pihak yang membuat
kontrak.
Kontrak dalam bahasa Indonesia sering disebut sebagai “perjanjian”.
Meskipun demikian, apa yang dalam bahasa Indonesia disebut perjanjian,
dalam bahasa Inggris tidak selalu sepadan dengan contract.123 Istilah
contract digunakan dalam kerangka hukum nasional atau internasional
yang bersifat perdata. Dalam kerangka hukum internasional publik, yang
kita sebut “perjanjian”, dalam bahasa Inggris seringkali disebut treaty
atau kadang-kadang juga covenant. Sejauh yang dapat kita ketahui,
tidak pernah ada dua pihak swasta atau lebih membuat treaty atau
covenant, sebaliknya, tidak pernah terekam dua negara yang diwakili
oleh pemerintah masing-masing membuat suatu contract.124
Esensi kontrak yaitu :
1. agreement;
2. contractual rights and obligations.
3. Kontrak dalam Sistem Hukum Anglo-Amerika dan
Eropa Kontinental
Perlindungan hukum terhadap hubungan antar orang atau antar
perusahaan yang bersifat lintas batas negara dapat dilakukan secara publik maupun privat. Perlindungan secara publik dilakukan dengan cara
memanfaatkan fasilitas perlindungan yang disediakan oleh ketentuanketentuan yang bersifat publik, seperti peraturan perundang-undangan
domestik dan perjanjian-perjanjian internasional, bilateral maupun
universal, yang dimaksudkan demikian. Perlindungan secara privat
dapat dilakukan dengan cara memanfaatkan fasilitas perlindungan
hukum yang bersifat privat, yaitu dengan cara berkontrak yang cermat.
Dalam dunia bisnis, jenis hukum privat merupakan pilihan yang paling
populer. Jenis ini digunakan secara luas oleh masyarakat bisnis yang
terlibat dalam transaksi lintas batas negara. Beberapa alasan yang
mengakibatkan penggunaan seperti yaitu : Pertama; berubahnya
orientasi masyarakat dunia sesudah Perang Dunia II ke arah pembangunan
ekonomi global. Kedua; pesatnya pertumbuhan kebijakan, bentuk dan
materi transaksi bisnis internasional. Ketiga; kurang lengkapnya materi
hukum publik (sistem perundang-undangan) berkaitan dengan variasi
bentuk dan materi transaksi.125
Sebelum menjalin kontrak dengan seseorang yang berkewarganegaraan
lain, terlebih dahulu harus memahami sistem hukum yang mempengaruhi
kontrak di negara ini . Juga harus memahami perbedaan sistem
hukum di negara masing-masing. Pengetahuan ini sama pentingnya
dengan mengecek latarbelakang calon mitra masing-masing, sebab
dua alasan: Pertama, hukum di kedua negara akan menentukan aspek
tertentu dalam hubungan kontraktual. Kedua, hukum di salah satu negara
mungkin lebih menguntungkan daripada di negara lain.
sesudah mengetahui kesulitan yang dihadapi oleh pihak-pihak yang
menjalin kontrak lintas negara, masyarakat internasional mulai
mengadopsi sistem hukum dan peraturan yang bisa diterapkan dalam
transaksi pihak-pihak yang berlokasi di negara yang berbeda. Tujuan
dari pengadopsian hukum internasional yang seragam yaitu untuk
memastikan bahwa semua pihak yang melakukan transaksi lintas batas
negara menjadi subyek seperangkat peraturan yang sama, tidak peduli
bahwa hukum yang berlaku di negaranya masing-masing berbeda. Secara
umum sangatlah tidak bijaksana mendasarkan persyaratan kontrak pada
hukum, bahkan hukum internasional sekalipun.126 Penerapan hukum internasional untuk menafsirkan sebuah kontrak bisa mengarah pada
hasil yang tidak diduga dan tidak diinginkan.
Misalnya, dalam suatu kontrak jual beli internasional, penjual gagal
memenuhi batas waktu pengiriman yang ditetapkan. Kemudian pembeli
menuntut penjual sebab kegagalan memenuhi batas waktu pengiriman
satu bulan. Di negara pembeli, kontrak ini mungkin dianggap tidak
valid sebab ada persyaratan penting yang tidak dimasukkan. namun jika
di pengadilan menerapkan hukum internasional, berdasar praktek
yang biasa berjalan dalam industri ini mungkin akan menetapkan
2 (dua) bulan sebagai waktu penyerahan yang masuk akal sehingga
mungkin bisa menegakkan kontrak ini .
Untuk menghindari hasil yang tidak menyenangkan dan diduga, ketika
melakukan kontrak dengan pihak negara lain, harus didefinisikan
dengan tepat hak dan kewajiban dalam kontrak tertulis. Kontrak harus
menyatakan secara jelas persyaratan-persyaratannya sehingga kedua
pihak akan memahami apa yang harus dilakukan dan apa yang harus
diterima.
Kontrak yang dikonsep dengan baik akan sangat membantu memastikan
bahwa pihak-pihak yang memiliki latar belakang budaya berbeda
mencapai pemahaman bersama dengan mempertimbangkan hak dan
kewajiban masing-masing. Semua pihak yang menjalin kontrak hadir
dengan ekspektasi masing-masing, yang pada gilirannya mewarnai
pemahaman mereka terhadap persyaratan-persyaratan yang
dicantumkan dalam kontrak. Sesuatu yang masuk akal bagi satu pihak,
mungkin tidak bisa diterima akal pihak lain, hal mana perlu dibicarakan
bersama sehingga muncul pemahaman yang sama. Hal ini merupakan
elemen penting dalam pembuatan sebuah kontrak agar bisa dijalankan
dan ditegakkan.
Kontrak yang mencerminkan ekspektasi budaya masing-masing pihak
kemungkinan besar bisa dijalankan secara memuaskan bagi kedua
pihak. Pemahaman bersama tidak sekedar berarti bahwa masing-masing
pihak memahami hak dan kewajibannya sebelum membubuhkan tanda
tangan, namun pihak-pihak ini harus memiliki kesepakatan yang
tuntas mengenai hak dan kewajiban. Persengketaan biasanya muncul
ketika salah satu pihak menafsirkan hak dan kewajiban dengan cara
yang berbeda dengan pihak lain.Ada kecenderungan hukum di banyak negara —dan sudah pasti pada
gilirannya hukum internasional di antara berbagai negara— untuk
mengakui kontrak sebagai basis transaksi bisnis, meskipun kontrak
ini tidak mencakup seluruh persyaratan yang esensial. Jika muncul
persengketaan dan ternyata persyaratan yang esensial ini ada yang
tidak tercakup, atau tidak jelas maksud dari masing-masing pihak, bisa
didasarkan pada praktek perdagangan atau keuangan yang sudah biasa
dilakukan.127
Pada dasarnya, hakim, arbitrator, pembuat peraturan, dan pembuat
hukum lebih menyukai kesepakatan bisnis yang dibuat berdasar
kebiasaan praktek bisnis. Ada anggapan apabila individu atau konsumen
berada dalam payung adat-istiadat berbisnis, mereka lebih terlindungi
dari kesepakatan yang merugikan akibat kontrak yang dibuatnya tidak
mencantumkan seluruh persyaratan esensial. namun untuk amannya,
setiap kali melakukan transaksi jangan mendasarkan pada kontrak
kebiasaan semata namun harus selalu menyatakan maksud dalam
persyaratan yang jelas dan tertulis.
Secara garis besar di dunia ini meskipun dikenal ada 5 (lima) sistem
hukum, yaitu: civil law, common law, socialis law, islamic law dan sistem
hukum adat, namun sesungguhnya yang dominan dipakai di dunia
internasional hanyalah 2 (dua), yaitu sistem hukum civil law dan common
law.128
Dalam pembentukan kontrak, ada perbedaan antara common
law dan civil law. Akibat perbedaan ini sangat mempengaruhi dalam
penyusunan ketentuan kontrak internasional.
Sehubungan dengan perbedaan dalam sistem hukum ini , maka
kemudian dalam rangka merancang suatu kontrak atau pembuatan
suatu konsep perjanjian pun dengan sendirinya mengacu pada sistem
hukum yang dianut. Namun zaman terus bergerak, dan tiba saatnya
era globalisasi yang juga mau tidak mau mempengaruhi sistem hukum
yang diterapkan, apabila terjadi perjumpaan antara sistem hukum yang
berlainan.
Kontrak Pada Common Law System
Dalam pembuatan kontrak di sistem common law, para pihak memiliki
kebebasan untuk menyepakati persyaratan yang diinginkan, sepanjang
persyaratan ini tidak melanggar kebijakan publik ataupun
melakukan tindakan yang melanggar hukum. Jika ada persyaratan
tertentu yang tidak tercakup, hak dan kewajiban yang wajar akan
diterapkan diambil dari ketetapan hukum yang ada atau praktek bisnis
yang biasa dijalankan oleh para pihak atau industri. Biasanya kerugian
diukur dengan “lost benefit of the bargain” (manfaat/keuntungan yang
harus di dapat yang hilang).
Peraturan ini memberi kesempatan kepada satu pihak untuk menggugat
kerugian sejumlah manfaat yang bisa dibuktikan yang akan diperoleh
pihak ini jika pihak lain tidak melanggar kontrak. Di kebanyakan
yurisdiksi, salah satu pihak diminta untuk membayar ganti rugi akibat
pelanggaran, yang dikenal sebagai konsekuensi kerugian.
Kontrak menurut sistem hukum common law, memiliki unsur sebagai
berikut:
a. Bargain
Unsur bargain dalam kontrak common law dapat memiliki sifat
memaksa. Sejarah menunjukkan bahwa pemikiran mengenai bargain,
dalam hubungannya dengan konsep penawaran (offer) dianggap
sebagai ujung tombak dari sebuah perjanjian dan merupakan sumber
dari hak yang timbul dari suatu kontrak. Penawaran dalam konteks
ini tidak lebih yaitu sebuah transaksi di mana para pihak setuju
untuk melakukan pertukaran barang-barang, tindakan-tindakan,
atau janji-janji antara satu pihak dengan pihak yang lain. sebab itu,
maka ukuran dari pengadilan terhadap perjanjian ini dilakukan
berdasar penyatuan pemikiran dari para pihak, ditambah dengan
sumber dari kewajiban mereka, dan kemudian memandang ke arah
manifestasi eksternal dari pelaksanaan perjanjian ini .
Pengertian penawaran merupakan suatu kunci yang digunakan
untuk lebih mengerti tentang penerapan aturan-aturan common law
mengenai kontrak.
b. Agreement
Suatu proses transaksi yang biasa disebut dengan istilah offer
and acceptance, yang ketika diterima oleh pihak lainnya akan memberikan akibat hukum dalam kontrak. Dalam perjanjian sering
ditemukan, di mana satu pihak tidak dapat menyusun fakta-fakta
ke dalam suatu offer yang dibuat oleh pihak lainnya yang telah
diterima sebagai acceptance oleh pihak ini . sebab penawaran
dan penerimaan yaitu hal yang fundamental, maka dalam
sistem common law, sangat diragukan apakah suatu pertukaran offer
(cross-offer) itu dapat dianggap sebagai kontrak.
berdasar sistem common law, pada saat suatu kontrak dibuat,
saat itulah hak dan kewajiban para pihak muncul, hal yang demikian
itu diatur dalam statute. sebab bisa saja terjadi suatu kontrak yang
dibuat berdasar keinginan dari para pihak dan pada saat yang
sama juga kontrak ini tidak ada. Hal ini disebabkan sebab
aturan mengenai acceptance dan revocation ini memiliki akibatakibat yang berbeda pada setiap pihak.
c. Consideration
Dasar hukum yang ada dalam suatu kontrak yaitu adanya
unsur penawaran yang kalau sudah diterima, menjadi bersifat
memaksa, bukan sebab adanya janji-janji yang dibuat oleh para
pihak. Aturan dalam sistem common law tidak akan memaksakan
berlakunya suatu janji demi kepentingan salah satu pihak, kecuali
ia telah memberikan sesuatu yang mempunyai nilai hukum sebagai
imbalan untuk perbuatan janji ini . Hukum tidak membuat
persyaratan dalam hal adanya suatu kesamaan nilai yang adil.
Prasyarat atas kemampuan memaksa ini dikenal dengan istilah
consideration. Consideration yaitu isyarat, tanda dan merupakan
simbol dari suatu penawaran. Tidak ada definisi dan penjelasan
yang memuaskan dari sistem common law mengenai konsep ini. Hal
demikian ini telah di mengerti atas dasar pengalaman.
d. Capacity
Kemampuan termasuk sebagai syarat tentang, apakah para pihak
yang masuk dalam perjanjian memiliki kekuasaan. Suatu kontrak
yang dibuat tanpa adanya kekuasaan untuk melakukan hal ini
dianggap tidak berlaku.
Sebagai illustrasi dapat diuraikan putusan pengadilan dalam Quality
Motors, Inc. V. Hays dimana memutuskan bahwa kontrak tidak sah
sebab dilakukan oleh individu yang belum dewasa, walaupun transaksi dilakukan oleh melalui orang lain yang telah dewasa, dan surat jual
belinya di sahkan oleh notaris.
Dalam kasus ini terlihat bahwa pengadilan menerapkan secara tegas
dan kaku ketentuan umur untuk seseorang dapat melakukan perbuatan
hukum. Walaupun jual beli akhirnya dilakukan oleh orang dewasa, namun
fakta menunjukkan ternyata hal ini dilakukan dengan sengaja
untuk melanggar ketentuan kontrak, akhirnya pengadilan membatalkan
ketentuan kontrak ini .
3.2. Kontrak pada Civil Law System
Kebanyakan negara yang tidak menerapkan common law memiliki
sistem civil law. Civil law ditandai oleh kumpulan perundang-undangan
yang menyeluruh dan sistematis, yang dikenal sebagai hukum yang
mengatur hampir semua aspek kehidupan.
Teori mengatakan bahwa civil law berpusat pada undang-undang dan
peraturan. Undang-Undang menjadi pusat utama dari civil law, atau
dianggap sebagai jantung civil law. Namun dalam perkembangannya civil
law juga telah menjadikan putusan pengadilan sebagai sumber hukum.
Di banyak hukum dalam sistem civil law tidak tersedia peraturan untuk
menghitung kerugian sebab pelanggaran kontrak. Standar mengenai
penghitungan kerugian ini masih tetap belum jelas di banyak negara
dengan civil law system. Meskipun demikian pengadilan di negara-negara
ini cenderung memutuskan untuk menghukum pihak yang salah tidak
dengan uang, namun dengan pelaksanaan tindakan kontrak tertentu.
Keputusan pengadilan ini mengisyaratkan salah satu pihak untuk
menjalankan tindakan tertentu yang dimandatkan oleh pengadilan,
seperti mengembalikan hak milik atau mengembalikan pembayaran.
Banyak sistem dari civil law memiliki mekanisme penegakan dan
pamantauan agar penegakan bisa dijalankan secara efektif.
Unsur kontrak dalam civil law system terdiri dari empat unsur, sebagai
berikut:
a. Kapasitas Para Pihak
Kebebasan kehendak sangat dipengaruhi oleh kapasitas atau
kemampuan seseorang yang terlibat dalam perjanjian. Kemampuan
ini sangat menentukan untuk melakukan perjanjian sebagaimana diatur dalam ketentuan peraturan perundang-undangan. Kapasitas
yang dimaksudkan dalam civil law system antara lain ditentukan
individu menurut umur seseorang. Di Indonesia, Philipina, dan
Jepang yang dianggap telah mempunyai kapasitas untuk melakukan
suatu kontrak harus telah berumur 21 tahun.
Civil Code Perancis yang merefleksikan pemikiran modern,
menyatakan bahwa kehendak individu yang bebas yaitu sumber
dari sistem hukum, yang meliputi hak dan kewajiban. Namun,
kebebasan kehendak ini harus sesuai dengan hukum tertulis, yaitu
hukum perdata.
Di Indonesia, Jepang, Iran dan Philipina, di mana perusahaan
sebagai subjek hukum dapat melakukan kontrak melalui pengurus
perusahaan. Di Indonesia pengurus perusahaan terdiri dari anggota
direksi dan komisaris. Dalam melakukan kegiatannya, maka anggota
direksi harus memenuhi ketentuan anggaran dasar perusahaan
dan peraturan perundang-undangan, yang memberikan kepadanya
kapasitas dalam melakukan penandatanganan kontrak dan tindakan
hukum lainnya. Hal inilah yang dikatakan dalam civil law system
merupakan the code granted them full capacity.
b. Kebebasan Kehendak Dasar dari Kesepakatan
Kebebasan kehendak yang menjadi dasar suatu kesepakatan, agar
dianggap berlaku efektif harus tidak dipengaruhi oleh paksaan
(dures), kesalahan (mistake), dan penipuan (fraud).
Berkenaan dengan kebebasan kehendak, pengadilan di Perancis
menerapkan ketentuan Code Civil sangat kaku, yaitu tidak boleh
merugikan pihak lain. Dalam kenyataan sehari-hari, walaupun yang
dianggap mampu melaksanakan kebebasan kehendak ada pada orang
yang sudah dewasa, namun di antara mereka tidak boleh membuat
kebebasan kehendak, yang dapat merugikan pihak lain.
Kesepakatan di antara para pihak menjadi dasar terjadinya
perjanjian. Pasal 1320 ayat (1) BW menetukan bahwa perjanjian
atau kontrak tidak sah apabila dibuat tanpa adanya konsensus atau
sepakat dari para pihak yang membuatnya. Ketentuan ini
memberikan petunjuk bahwa hukum perjanjian dikuasai oleh
“asas konsensualisme”. Ketentuan Pasal 1320 ayat (1) ini
mengandung pengertian bahwa kebebasan suatu pihak untuk
menentukan isi perjanjian dibatasi oleh sepakat pihak lainnya. c. Subyek yang pasti
Merujuk pada kesepakatan, ada 2 (dua) syarat di hadapan
juristic act, suatu perjanjian dapat diubah menjadi efektif yaitu harus
dengan ada antara lain suatu subyek yang pasti.
Sesuatu yang pasti ini , dapat berupa hak-hak, pelayanan
(jasa), barang-barang yang ada atau akan masuk keberadaannya,
selama mereka dapat menentukan. Para pihak, jika perjanjian telah
terbentuk tidak mungkin untuk melakukan prestasi, maka perjanjian
ini dapat dibatalkan.
d. Suatu sebab yang diijinkan (A Premissible Cause)
Perjanjian tidak boleh melanggar ketentuan hukum. Suatu sebab yang
halal yaitu syarat terakhir untuk berlakunya suatu perjanjian.
Pasal 1320 ayat (4) jo 1337 BW menentukan bahwa para pihak
tidak bebas untuk membuat perjanjian yang menyangkut causa yang
dilarang oleh Undang-Undang atau bertentangan dengan kesusilaan
atau bertentangan dengan ketertiban umum. Perjanjian yang dibuat
untuk causa yang dilarang oleh undang-undang atau bertentangan
dengan kesusilaan atau bertentangan dengan undang-undang yaitu
tidak sah.
3.3. Prinsip Pilihan Hukum
Melakukan kontrak bisnis lintas batas negara, para pihak akan
dihadapkan dengan pilihan hukum. Dalam penentuan pilihan hukum,
dikenal beberapa prinsip dan batas pilihan hukum antara lain sebagai
berikut:
a. Partijautonomie
Menurut prinsip ini, para pihak yang paling berhak menentukan
hukum yang hendak mereka pilih dan berlaku sebagai dasar
transaksi, termasuk sebagai dasar penyelesaian sengketa sekiranya
timbul suatu sengketa dari kontrak transaksi yang dibuat. Prinsip
ini merupakan prinsip yang telah secara umum dan tertulis diakui
oleh sebagian besar negara, seperti Eropa (Italia, Portugal, Yunani),
Eropa Timur (Polandia, Cekoslowakia, Austria), negara-negara AsiaAfrika, termasuk Indonesia dan negara-negara Amerika, khususnya
Kanada.
b. Bonafide
Menurut prinsip ini, suatu pilihan hukum harus didasarkan itikad baik
(bonafide), yaitu semata-mata untuk tujuan kepastian, perlindungan
yang adil, dan jaminan yang lebih pasti bagi pelaksanaan akibatakibat transaksi (isi perjanjian).
c. Real Connection
Beberapa sistem hukum mensyaratkan keharusan adanya hubungan
nyata antara hukum yang dipilih dengan peristiwa hukum yang
hendak ditundukkan/didasarkan kepada hukum yang dipilih.
d. Larangan Penyelundupan Hukum
Pihak-pihak yang diberi kebebasan untuk melakukan pilihan
hukum, hendaknya tidak menggunakan kebebasan itu untuk tujuan
kesewenang-wenangan demi keuntungan sendiri.
e. Ketertiban Umum
Suatu pilihan hukum tidak boleh bertentangan dengan ketertiban
umum, yaitu bahwa hukum yang dipilih oleh para pihak tidak boleh
bertentangan dengan sendi-sendi asasi hukum dan masyarakat,
hukum para hakim yang akan mengadili sengketa bahwa ketertiban
umum (orde public) merupakan pembatas pertama kemauan
seseorang dalam melakukan pilihan hukum.
4. Persoalan HPI di Bidang Hukum Kontrak
Persoalan HPI di bidang Hukum Kontrak yaitu :
• Penentuan “the proper law of contract”, yaitu hukum yang
seyogyanya diberlakukan untuk mengatur masalah-masalah
yang ada di dalam suatu kontrak.
• Teori-teori HPI di bidang hukum kontrak berbicara upaya untuk
menetapkan“the proper law of contract”.
a. Pengertian “the proper law of contract”
Cheshire menyatakan:
“… a convenient and succinct expression to describe the law that governs
many of the matters affecting a contract. It has been defined as “that law
which the English or other court is to apply in determining the obligations
under the contract”.
The proper law of contract dapat dipahami sebagai pengertian
praktikal dan ringkas untuk menggambarkan konsep tentang hukum
yang mengatur kebanyakan hal yang mempengaruhi suatu kontrak,
atau tentang hukum yang diberlakukan forum untuk menetapkan
hak dan kewajiban yang timbul dari sebuah kontrak.
Masalah bagaimana orang dapat menentukan “the proper law”
dari suatu kontrak banyak menimbulkan perdebatan di dalam HPI.
Konsep “proper law” sebenarnya bertitik tolak dari anggapan dasar
bahwa setiap aspek dari sebuah kontrak pasti terbentuk berdasar
suatu sistem hukum, walaupun tidak tertutup kemungkinan bahwa
pelbagai aspek dari suatu kontrak diatur oleh pelbagai sistem hukum
yang berbeda.
Cheshire beranggapan bahwa masalahnya bukan “hukum apa yang
mengatur suatu kontrak” melainkan “hukum apa yang mengatur
masalah tertentu yang menjadi pokok perkara dalam suatu kontrak?”
Kenyataan bahwa salah satu aspek dari kontrak diatur berdasar
suatu sistem hukum tertentu, tidak dapat diartikan bahwa sistem
hukum itu menjadi “the proper law” dari kontrak yang bersangkutan.
Artinya, pelbagai aspek dapat saja diatur oleh pelbagai sistem hukum,
walaupun dalam praktek, pengadilan tidak begitu saja memecah
suatu kontrak dengan cara itu, dengan anggapan bahwa selalu
dapat ditentukan sistem hukum utama (primary system of law) yang
mengatur umumnya masalah-masalah pembentukan dan substansi
suatu kontrak.
b. The Applicable Law untuk Penentuan The Proper Law of
Contract
Untuk itu ditinjau beberapa asas atau teori yang berkembang dalam
HPI sebagai berikut:
1) Teori Lex Loci Contractus
Asas ini merupakan asas tertua yang dilandasi oleh prinsip
locus regit actum. berdasar asas ini, maka “the proper law
of contract” yaitu hukum dari tempat pembuatan kontrak.
Yang dimaksud dengan “tempat pembuatan kontrak” dalam
konteks HPI yaitu tempat dilaksanakannya “tindakan terakhir”
(last act) yang dibutuhkan untuk terbentuknya kesepakatan
(agreement)
Jadi tempat dibuatnya sesuatu kontrak yaitu faktor yang
penting untuk menentukan hukum yang berlaku. Di mana suatu
kontrak dibuat, hukum dari negara itulah yang dipakai.
Prinsip ini dianggap masih dapat digunakan untuk menetapkan
hukum yang berlaku terhadap transaksi/perjanjian yang dibuat
di pekan-pekan raya perdagangan (trade fairs) internasional
dalam arti bahwa sistem hukum dari tempat penyelengaraan
pekan raya itulah yang dapat dianggap sebagai”the proper law of
contract”. Pada zaman dahulu memang biasanya orang menutup
kontrak pada tempat-tempat pertemuan tertentu.
Namun, dalam praktek dagang internasional pada saat ini,
prinsip ini sukar sekali untuk dipakai , terutama terhadap
kontrak-kontrak yang dilakukan oleh orang-orang yang tidak
bertemu pada satu tempat atau tidak berada pada satu tempat
(contract between absent persons). Kalau para pihak yang akan
melangsungkan kontrak tidak bertemu pada satu tempat,
maka sulit untuk menentukan di mana tempat berlangsungnya
kontrak, padahal kontrak-kontrak internasional demikian ini
lazim dilakukan pada saat ini.
Di masa modern, teori ini tampaknya sudah tidak memadai lagi,
terutama bila dikaitkan dengan kontrak-kontrak yang diadakan
antara para pihak yang tidak berhadapan satu sama lain. Semakin
banyak kontrak internasional yang dibuat dengan bantuan sarana
komunikasi modern seperti telex, telegram, facsimile, sehingga
penentuan locus contractus menjadi sulit dilakukan.
Jalan ke luar untuk menentukan locus contractus pada kondisi
(contract between absent persons) dengan mempergunakan
berbagai kualifikasi, yaitu:
a) Teori post-box
Di negara-negara yang menganut tradisi common law system
(negara-negara Anglo-Amerika) mengemukakan teori, yang
dinamakan mail box theory atau post box theory atau theory
of expendition. Menurut teori ini yang penting yaitu tempat
di mana seseorang menerima offerte memasukkan surat
penerimaan penawaran ini dalam kotak pos tempat
“pengiriman surat” (mail box, post box). Sejak saat itu pihak
yang menerima penawaran tidak dapat menarik kembali lagi
surat penerimaan penawaran itu.
Kontrak dianggap terbentuk pada saat offeree (pihak yang
menerima penawaran) mengirimkan acceptance-nya
sehingga kontrak mungkin dianggap terbentuk di tempat
pengiriman acceptance itu (negara pihak offeree).
b) Teori penerimaan
Sebaliknya negara-negara yang menganut tradisi civil law
system (negara-negara Eropa Kontinental) banyak menganut
teori penerimaan (theory of arrival, theory of declaration).
Menurut teori ini, penerimaan offerte harus sampai pada pihak
yang melakukan penawaran. Surat penerimaan penawaran
ini harus diterima oleh pihak yang melakukan offerte dan
penerimaan penawaran ini yang harus dinyatakan (declared)
harus diketahui oleh orang yang membuat penawaran.
Asas ini menggunakan “saat diterimanya acceptance oleh
pihak offeror”, sehingga kemungkinan bahwa tempat
terbentuknya kontrak yaitu negara pihak offeror.
Dengan demikian, tidak ada kesatuan pendapat mengenai apa
yang dimaksud dengan “tempat dilangsungkannya kontrak”.
Tentunya akan menjadi penting dalam hubungan ini di hadapan
forum hakim manakah perkara diajukan, sebab forum inilah
yang akan mempunyai kualifikasinya tersendiri dan tergantung
dari kualifikasi forum pada pengadilan inilah teori mana yang
akan dianut. Jadi walaupun kasus posisinya sama, namun
hasilnya akan berbeda. Oleh sebab itu, Ernst Rabel menamakan
pemakaian konsepsi lex loci contractus ini sebagai permainan ahli
hukum yang berbau kepada pokrol-pokrol bambu-bambuan.
Ada keberatan lain terhadap teori lex loci contractus
yaitu pemakaian lex loci contractus ini bisa menghasilkan
dipakai nya suatu sistem hukum yang sama sekali tidak
ada hubungannya dengan kontrak yang bersangkutan, namun
hanya secara kebetulan saja telah diikutsertakan. Contoh: pelaku
bisnis Indonesia berada di luar negeri dan mereka itu kebetulan
sedang berlibur di sana. Apabila mereka mengadakan kontrak,
maka kehidupan ekonomis dari tempat mana kontrak itu dibuat
(di luar negeri) sama sekali tidak mempunyai sangkut paut dengan transaksi yang telah mereka buat, sehingga tidak ada
alasan sedikitpun untuk menyatakan hukum di mana mereka
telah menandatangani kontrak itu sebagai hukum yang berlaku
untuk kontrak mereka.
2) Teori Lex Loci Solutionis
Semakin kecilnya peranan asas lex loci contractus, maka perhatian
dialihkan ke arah sistem hukum dari tempat pelaksanaan
perjanjian (locus solutionis). Teori ini merupakan variasi dari
penerapan asas locus regit actum yang beranggapan bahwa
tempat pelaksanaan perjanjian yaitu tempat yang lebih relevan
dengan kontrak dibandingkan dengan tempat pembuatan
perjanjian, terutama bila disadari bahwa suatu kontrak yang
walaupun sah di tempat pembuatannya akan tetap tidak bisa
dilaksanakan kalau bertentangan dengan sistem hukum dari
tempat pelaksanaan perjanjian itu.
Dalam perkembangannya, ternyata asas lex loci solutionis tidak
selalu memberikan jalan ke luar yang memuaskan, terutama
bila diterapkan pada kontrak-kontrak yang harus dilaksanakan
di berbagai tempat yang berbeda. Ada kemungkinan bahwa
kontrak itu dianggap sah di salah satu tempat pelaksanaannya,
namun dianggap tidak sah di tempat pelaksanaan lainnya. Oleh
sebab itu, dalam praktek tidak menutup kemungkinan untuk
menundukkan bagian-bagian kontrak pada berbagai sistem
hukum yang berbeda, namun hal semacam itu tampaknya akan
menyulitkan pengadilan untuk menyelesaikan perkara.
Pada umumnya kontrak-kontrak mengadung kewajibankewajiban yang harus dilakukan oleh para pihak dan masingmasing ini melakukannya pada tempat-tempat yang berbeda.
Misalnya, dalam perjanjian jual-beli, maka ada kewajibankewajiban dari pihak pembeli maupun dari pihak penjual,
dan masing-masing pihak juga mempunyai hak-hak tertentu.
Apabila pihak penjual berada di negara lain dari pihak pembeli,
maka tentu masing-masing mempunyai kewajiban pelaksanaan
kontrak dan tempat pelaksanaan kontrak itu berbeda. Penjual
mempunyai kewajiban untuk menyerahkan barang-barang,
bertanggungjawab untuk kekurangan-kekurangan, sebab
kualitas atau memberi jaminan untuk menggantikan barangbarang yang jelek, dan sebagainya. Sebaliknya pihak pembeli yang berada di negara lain juga mempunyai kewajiban-kewajiban
tertentu, misalnya tempat di mana pembeli harus membayar
harga pembelian, di mana pembeli harus menerima barangbarang yang dibelinya, di mana dilakukan tempat pemeriksaan
barang dan penyampaian pemberitahuan serta protes tentang
tidak dilakukannya suatu penyerahan (non delivery). Semua ini
merupakan hak-hak dan kewajiban-kewajiban yang berbeda dan
juga di tempat-tempat yang berbeda dan semua ini bagaimana
harus dimasukkan dalam tempat pelaksanaan sebab jual beli
itu ternyata pelaksanaannya yaitu di berbagai tempat.
3) Asas Kebebasan Para Pihak (Party Autonomy)
Asas ini merupakan perkembangan atas apresiasi dari asas
utama dalam hukum kontrak, yaitu asas “setiap orang pada
dasarnya memiliki kebebasan untuk mengikatkan diri pada
perjanjian” (asas kebebasan berkontrak, freedom to contract, atau
party autonomy). Dalam Hukum Perdata Indonesia, kebebasan
berkontrak diakui berdasar Pasal 1338 ayat (1) jo Pasal
1320 BW, yang pada dasarnya mengandung makna bahwa pihakpihak dalam kontrak bebas untuk menentukan bentuk, cara, atau
obyek dalam kontrak mereka. Sejauh hal itu tidak bertentangan
dengan undang-undang, kesusilaan, dan ketertiban umum, serta
dilandasi itikad baik. Bagi para pihak, kontrak yang dibuat akan
mengikat mereka sebagai undang-undang.
Dalam perkembangannya kebebasan para pihak untuk
berkontrak ini dimanifestasikan pula dalam bentuk kebebasan
untuk menentukan hukum yang berlaku untuk mengatur kontrak
yang mereka buat (freedom to choose the applicable of law). Dari
sinilah muncul pengertian pilihan hukum (rechtskeuze, choice
of law) dalam hukum kontrak. Hukum yang dipilih para pihak
itulah yang diakui sebagai sebagai “the proper law of contract”.
Yang menjadi masalah yaitu : sejauh mana para pihak dalam
kontrak memiliki kebebasan untuk menentukan “the applicable
law” untuk kontrak mereka.
Beberapa pembatasan (restrictions) yang dikembangkan dalam
HPI untuk menetapkan validitas suatu pilihan hukum, antara
lain:(1) bila pilihan hukum dimaksudkan hanya untuk membentuk
atau menafsirkan persyaratan-persyaratan dalam kontrak,
maka kebebasan para pihak pada dasarnya tidak dibatasi.
(2) pilihan hukum tidak boleh melanggar public policy atau
public order (ketertiban umum) dari sistem-sistem hukum
yang mempunyai kaitan yang nyata dan substansial terhadap
kontrak. Dalam hal ini, forum tidak dapat begitu saja
membatalkan suatu klausula pilihan hukum hanya dengan
alasan bahwa hukum yang dipilih para pihak berbeda dari lex
fori; kewenangan semacam itu baru terbit apabila perbedaan
itu sudah menyentuh aspek ketertiban umum dari forum atau
dari sistem hukum lain yang mempunyai kaitan signifikan
dengan kontrak. Pembatasan ini juga mengakibatkan bahwa
untuk jenis-jenis kontrak tertentu yang banyak mengandung
aspek public policy atau yang berkaitan erat dengan kaidahkaidah hukum administrasi negara/hukum ekonomi dari
sistem hukum yang seharusnya berlaku, pihak-pihak tidak
memiliki kebebasan sepenuhnya untuk melakukan pilihan
hukum, misalnya kontrak kerja/perburuhan internasional,
kontrak pembelian senjata, atau kontak-kontrak yang
menyinggung persoalan devisa, proteksi industri, anti
monopoli, dan sebagainya.
(3) pilihan hukum hanya dapat dilakukan ke arah suatu sistem
hukum yang berkaitan secara substansial (having substantial
relationship) dengan kontrak. Kaitan yang substansial
ini dapat dianggap ada sebab adanya faktor-faktor yang
mempertautkan sistem hukum itu dengan kontrak, misalnya:
tempat pembuatan kontrak, domisili atau nasionalitas para
pihak, tempat pendirian atau pusat administrasi badan
hukum.
(4) pilihan hukum tidak boleh dimaksudkan sebagai usaha
menundukkan seluruh kontrak atau bagian tertentu dari
kontrak mereka pada suatu sistem hukum asing, sekedar
untuk menghindarkan diri dari suatu kaidah hukum yang
memaksa dari sistem hukum yang seharusnya berlaku
seandainya tidak ada pilihan hukum. Pilihan hukum seperti
ini dapat dianggap sebagai pilihan hukum yang tidak bonafide
atau dianggap sebagai penyelundupan hukum (fraus legis).5) pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak
dan kewajiban yang timbul dari kontrak, dan tidak untuk
mengatur masalah validitas pembentukan perikatan/
perjanjian.
(6) pilihan hukum ke arah suatu sistem hukum tertentu harus
dipahami sebagai suatu “sachnormverweisung”, dalam arti
pemilihan ke arah kaidah-kaidah hukum intern dari sistem
hukum yang bersangkutan, dan tidak ke arah kaidah-kaidah
HPI-nya. Pembatasan ini dimaksudkan untuk menghindarkan
terjadinya Renvoi dalam hukum kontrak internasional.
Doktrin-doktrin di dalam HPI Inggris
Di Inggris ada 2 (dua) kelompok teori utama, yaitu:
a. yang mendasarkan diri pada maksud para pihak (intention of the
parties), dan
b. yang bertitik tolak dari penentuan tempat di aman kontrak
seharusnya berada (localization of contract).
Ad. a. Menurut pendapat pertama, ‘the proper law of contract”
yaitu hukum yang dikehendaki oleh para pihak untuk
diberlakukan terhadap kontrak mereka. Teori ini dilandasi
oleh prinsip bahwa para pihak dalam kontrak bebas untuk
menentukan hukum yang akan berlaku terhadap kontrak
mereka. Kesulitannya yaitu apakah “kehendak” para pihak
itu harus dinyatakan dengan tegas, atau cukup dengan
menyimpulkannya dari substansi kontrak, maka apakah
penyimpulan itu dilakukan secara obyektif, yaitu dengan
membuat anggapan bahwa maksud para pihak itu sejalan
dengan kehendak orang normal (reasonable persons) sesudah
memperhatikan semua aspek di dalam kontrak, ataukah
secara subyektif, artinya dengan menganggap bahwa para
pihak dalam sebuah kontrak dapat dipastikan akan memiliki
kehendak yang sama seandainya mereka diharuskan untuk
menyatakan pilihan mereka.
Ad. b. Menurut pandangan ini, “the proper law” yaitu hukum
dari negara yang dapat dianggap sebagai tempat di mana
kontrak terlokalisir. Penentuan “tempat” ini dilakukan dengan mengelompokkan semua elemen kontrak yang tampak dalam
pembentukannya atau persyaratan di dalamnya. Hukum
dari tempat di mana elemen-elemen itu paling banyak
“mengelompok” dianggap sebagai “the proper law” dari
hukum menyelesaikan masalah kontrak yang bersangkutan.
Pendekatan ini dikritik, yaitu apabila elemen-elemen itu berkelompok
secara “seimbang” di lebih dari 1 (satu) tempat (dan lebih dari 1
(satu) sistem hukum), sebab dalam situasi semacam ini hakim
akan cenderung untuk “memberatkan kali timbangan sendiri” ke
arah salah satu dari berbagai sistem hukum yang relevan untuk
diberlakukan.
Doktrin-doktrin dalam Conflict of Laws Amerika
Serikat
Persoalan HPI yang dihadapi dalam hukum kontrak pada dasarnya
bertalian dengan persoalan penentuan hukum yang harus berlaku atas
masalah-masalah yang timbul dari suatu kontrak, khususnya apabila
para pihak tidak melakukan pilihan hukum.
Tujuan utama yang tampak mendominasi doktrin-doktrin di Amerika
Serikat yaitu maintaning high degree of predictability as to the protection
of justified party interests and expectations (mempertahankan tingkat
kemungkinan yang tinggi sebagai perlindungan bagi kepentingan para
pihak dan harapan para pihak yang adil).
Pendekatan yang berkembang di Amerika Serikat berjalan seiring
dengan perkembangan teori-teori HPI modern dan dapat dibedakan ke
dalam kelompok:
a. traditional approach, yaitu menggunakan satu titik taut
utama untuk menentukan hukum yang berlaku terhadap semua
persoalan yang timbul dari suatu kontrak. Misalnya dengan
menggunakan lex loci contractus untuk menyelesaikan masalah
yang menyangkut validitas kontrak, atau lex loci solutionis untuk
menyelesaikan masalah-masalah pelaksanaan kontrak .
Dalam perkembangannya, asas lex loci contractus dan lex loci
solutionis ternyata memperoleh banyak kritik sebab kelemahankelemahannya bila diterapkan pada kontrak-kontrak bisnis modern. Dalam praktek penggunaan asas-asas ini seringkali
mengalami penyimpangan-penyimpangan.
b. modern approach, lebih mengutamakan perlindungan terhadap
harapan-harapan yang sah dari para pihak dalam perjanjian.
Oleh sebab itu, kecenderungan dari aliran-aliran modern
yaitu ke arah penerapan hukum yang akan mensahkan kontrak
(validating law atau lex validatis).
Jadi penentuan the proper law menurut pendekatan modern akan
cenderung mementingkan:
• Lex validatis
• Masalah-masalah khusus yang hendak diatur di dalam suatu
kontrak tertentu (subject matter of the contract)
Beberapa variasi utama:
• The Governmental Interest Approach, menekankan pada
kepentingan forum untuk memberlakukan hukumnya pada
transaksi dan para pihak.
• The Restatement Second, Conflict of Laws, menekankan pada
penerapan hukum dari tempat yang memiliki relasi paling
signifikan terhadap transaksi dan terhadap para pihak.
The Most Characteristic Connection Theory
Teori HPI modern saat ini banyak digunakan yaitu “The Most
Characteristic Connection Theory” (Die Charakteristische Leistung
Theorie), yang dipelopori oleh Rabel dan A. Schnitzer.
Menurut teori ini, sistem hukum yang seyogyanya menjadi “the proper law
of contract” yaitu sistem hukum dari pihak yang dianggap memberikan
prestasi yang khas dalam suatu jenis/bentuk kontrak tertentu.
Teori ini berkembang di Eropa Kontinental (khususnya di Swiss) sebagai
reaksi terhadap teori yang hanya mengandalkan akumulasi titik-taut
untuk “melokalisir” (melokalisasi) suatu kontrak pada suatu tempat
tertentu. Contoh: dalam perjanjian jual-beli, hukum dari penjual dianggap
sebagai “the proper law of contract” mengingat prestasi penjual yang
khas di dalamnya, dalam perjanjian asuransi yaitu hukum si asurador,
dalam perjanjian kredit
.jpg)
