Hukum internasional 4
.jpeg)
Penyebab Timbulnya Renvoi dan Kaitannya dengan
Kualifikasi serta Titik Taut
Ilustrasi yang dicontohkan oleh J.G. Castel78 dilakukan untuk memulai
pembahasan renvoi sebagai berikut: kasus yang menyangkut masalah
pewarisan seorang warganegara Kanada yang mempunyai domicili of
origin di Propinsi Otario, Kanada. Domisili terakhir sebelum meninggal
dunia di Jerman. Sebelum meninggal dunia dia tidak sempat membuat
wasiat (testament). Dia meninggalkan sejumlah benda-benda bergerak
di Propinsi Ontario, Kanada. Masalah yang timbul yaitu pembagian
waris yang diselesaikan di pengadilan Ontario. Kaidah conflict of law
(HPI) Ontario menentukan pewarisan benda-benda bergerak tanpa
wasiat diatur berdasar domisili terakhir pewaris. Dengan demikian,
berdasar kaidah HPI Ontario, hakim menetapkan bahwa hukum yang
berlaku untuk kasus ini yaitu hukum Jerman. Oleh sebab itu,
hakim mempelajari ketentuan hukum Jerman. Ketentuan hukum Jerman
menyatakan bahwa masalah pewarisan diatur berdasar hukum
nasional (d.h.i hukum Kanada).79 Akhirnya, hakim menggunakan hukum
Kanada (d.h.i hukum Ontario) untuk mengadili perkara ini.
Penunjukkan kembali dari hukum yang seharusnya berlaku (lex causae)
berdasar berdasar ketentuan lex fori kepada ketentuan lex fori
sendiri disebut renvoi (remission). Renvoi akan timbul ketika hukum
asing yang ditunjuk lex fori menunjuk kembali kepada lex fori tadi, atau
kepada sistem hukum yang lain.
Persoalan renvoi berkaitan dengan dengan persoalan prinsip
nasionalitas atau prinsip domisili dalam menentukan status personal
seseorang, terutama terjadi sebab ada perbedaan prinsip yang dianut
(nasionalitas atau domisili) di berbagai negara. Ditambahkan pula oleh Sunarjati Hartono,80 bahwa persoalan renvoi tidak bisa dilepaskan
dengan persoalan kualifikasi dan persoalan titik-titik taut, sebab
memang sebenarnya ketiga persoalan ini dapat dicakup dalam
satu persoalan, yaitu hukum manakah yang akan berlaku (lex causae)
dalam suatu peristiwa HPI.
Persoalan semacam itu timbul sebab menurut kenyataan ada aneka
warna sistem HPI. Oleh sebab itu, terjadilah konflik sistem hukum dalam
HPI, sehingga, tidak ada keseragaman dalam menyelesaikan masalah
HPI di berbagai negara.81
2. Pengertian Renvoi
Doktrin renvoi merupakan salah satu pranata HPI tradisional yang
terutama berkembang di dalam tradisi civil law system (sistem hukum
Eropa Kontinental) sebagai pranata yang dapat digunakan untuk
menghindarkan pemberlakukan kaidah atau sistem hukum yang
seharusnya berlaku (lex causae) yang sudah ditetapkan berdasar
prosedur HPI yang normal.
Renvoi yaitu penunjukan kembali kepada hukum yang semula
menunjuknya sebagai hukum yang harus diterapkan.
Dengan melakukan kualifikasi diketahui ketentuan penunjuk yang mana
berlaku, dan lewat ketentuan penunjuk diketahui pula hukum mana yang
diterapkan: apakah hukum intern ataukah hukum asing.
Ketentuan penunjuk yang telah menunjuk hukum asing, di mana
hukum asing juga terdiri dari ketentuan materiil-intern dan
ketentuan HPI, sehingga timbul pertanyaan: menunjuk pada ketentuan
hukum materiil-intern asing ataukah termasuk ketentuan HPI-nya?
Kalau penunjukkan hukum asing itu, hanya ketentuan hukum materiil
asing dinamakan SACHNORMVERWEISUNG;
sedang kalau menunjuk pada keseluruhan ketentuan hukum
asing (yaitu ketentuan materiil intern dan HPI) dinamakan
GESAMTNORMVERWEISUNG.CONTOH:
Seorang warga negara Inggris berdomisili di Surabaya, dan meninggal
pula di Surabaya. Bagaimana ketentuan diterapkan mengenai
warisannya?
berdasar lex fori, yang diterapkan yaitu Hukum Inggris (prinsip
nasionalitas), namun penunjukkan ini: apakah Sachnorm ataukah
Gesamtnorm?
Kalau Sachnorm, maka hanya menunjuk hukum materiil intern, maka
hukum Inggris yang diterapkan pada persoalan ini.
sedang kalau Gesamtnorm, penunjukkan itu termasuk ketentuan
HPI, maka kita lihat ketentuan HPI Inggris. Ternyata ketentuan
penunjuknya berprinsip domisili, bukan nasionalitas. Jadi hukum
Inggris yang kita tunjuk itu, kemudian menunjuk kembali kepada
hukum Indonesia.
Permasalahannya yaitu apabila kita konsekuen maka proses ini
berulang kembali, sehingga penunjukkannya tanpa ada akhirnya
(circulus vituosis).
3. Pro-Kontra Renvoi
Mengenai hal ini, para sarjana terbagi menjadi 2 golongan:
I. GOLONGAN YANG MENERIMA RENVOI
Hukum kita menunjuk hukum asing, sebab menurut pendapat kita,
hukum asing dianggap paling tepat dan adil untuk menyelesaikan
masalah. Kalau kemudian hukum asing beranggapan hukum kita
yang paling tepat untuk menyelesaikan dan menunjuk kembali
kepada hukum kita, maka penunjukan ini harus kita terima dan tidak
boleh kita kembalikan.
GII. GOLONGAN YANG MENOLAK RENVOI
Hukum yang akan menguasai persoalan ini dinamakan lex
causae. Jadi ketentuan penunjuk hanya menunjuk kepada lex causae
ini, yang ada di dalam hukum materiil. Lex causae ini dapat
berupa hukum asing, tapi mungkin pula berupa hukum intern kita
sendiri. Kalau ketentuan penunjuk kita menunjuk kepada hukum
asing maka penunjukkan ini ditujukan hanya kepada hukum materiil
yang langsung menyelesaikan persoalan.4. Jenis Renvoi
Dalam HPI Tradisional dikenal 2 (dua) jenis Single-Renvoi:
a. Remission (Penunjukan Kembali), yaitu proses renvoi oleh Kaidah
HPI asing kembali ke arah Lex Fori;
b. Transmission (Penunjukkan lebih lanjut), yaitu proses renvoi
oleh Kaidah HPI asing ke arah suatu sistem hukum asing lain.
Berikut ini digambarkan dalam skema:Contoh transmission:
Hakim Indonesia menghadapi persoalan tentang perkawinan yang
telah dilangsungkan oleh seorang warga negara Amerika Serikat
yang berdomisili di Perancis, di mana perkawinan itu dilangsungkan.
Persoalannya yaitu : apakah orang ini sudah cukup umur
waktu melangsungkan perkawinan ini . Hukum mana yang
diterapkan?
Menurut HPI Indonesia berdasar prinsip nasionalitas (Pasal 16
AB), maka hukum nasional orangnya yang berlaku, yaitu hukum
Amerika Serikat. namun apakah ini berarti hukum intern Amerika
Serikat yang harus diperhatikan, atau juga termasuk HPI-nya? Kalau
HPI-nya juga termasuk dalam penunjukan itu, maka HPI Amerika
Serikat (yang menggunakan prinsip domisili) akan menunjuk terus
kepada hukum Perancis sebagai hukum domisili orangnya. Jadi kalau
hukum Indonesia menerima transmission itu, maka hakim Indonesia
akan menerapkan hukum Perancis, sebaliknya kalau transmission
tidak diterima, maka hukum intern Amerika Serikat-lah yang akan
diterapkan.
Contoh transmission:
Fakta:
Seorang paman dan saudara sepupu perempuan yang kedua-duanya
berkewarganegaraan Swiss, tinggal di Moskow (Rusia) dan mereka
menikah disana. Sebelum melangsungkan perkawinan ini
mereka telah minta penjelasan baik dari instansi Rusia maupun dari
instansi Swiss apakah perkawinan mereka diperbolehkan. Kedua
instansi ini baik dari Rusia maupun dari Swiss, tidak melihat adanya
suatu keberatan. sebab menurut HPI Rusia, perkawinan harus
dilangsungkan menurut hukum Rusia (Rusia menganut prinsip
territorial; jadi berlaku lex loci celebrations). sedang menurut
ketentuan HPI (ekstern) Swiss, perkawinan ini dilangsungkan
menurut hukum Rusia (bahwa suatu perkawinan yang dilakukan
di luar negeri menurut hukum yang berlaku di sana dianggap sah menurut hukum Swiss. Menurut hukum intern Swiss perkawinan
antara seorang paman dan saudara sepupu perempuan dilarang,
apabila dilangsungkan di negara Swiss, namun sebab perkawinannya
dilangsungkan di Rusia, maka perkawinan tidak dilarang.
Dengan demikian, akan berlaku hukum Rusia yang tidak mengenal
larangan perkawinan antara paman dengan saudara sepupunya,
maka perkawinan yang bersangkutan baik menurut hukum Rusia
maupun menurut HPI Rusia dan HPI Swiss sah adanya.
Kemudian para mempelai pindah ke Hamburg (Jerman), di sini
timbul percekcokan hingga perempuan mengajukan gugatan untuk
perceraian. sedang pihak paman mengajukan pembatalan
perkawinan.
Jawaban:
1. Forum yang berwenang:
Pengadilan mana yang berwenang mengadili kasus ini? Yaitu
pengadilan Jerman sebab sesuai dengan prinsip actor sequitor
forum rei yaitu gugatan diajukan ke pengadilan tempat di mana
tergugat bertempat tinggal. sebab tergugat bertempat tinggal di
Hamburg, maka forum yang berwenang harus di tempat tinggal
tergugat.
2. Titik taut primer yaitu faktor-faktor atau keadaan-keadaan
yang menciptakan hubungan HPI dalam kasus ini yang merupakan
titik taut primer harus dilihat/ditinjau dari pengadilan yang
berwenang menyelesaikan sengketa ini. Menurut pandangan
pengadilan Hamburg perkara ini yaitu perkara HPI sebab
ada unsur asingnya yaitu pihak penggugat dan tergugat
berkewarganegaraan Swiss.
3. Titik taut sekunder dan Renvoi. Sesuai dengan hukum Jerman
yang prinsip kewarganegaraan, maka hukum Jerman merenvoi
ke hukum Swiss, ternyata Swiss yang menganut prinsip domisili
merenvoi lagi ke atau penunjukan lebih jauh ke Rusia tempat
di mana perkawinan itu dilangsungkan. Dan menurut hukum
Rusia perkawinan ini sah adanya (menjawab persoalan
pendahuluan juga).4. Kualifikasi yaitu penyalinan fakta sehari-hari ke dalam istilahistilah hukum, ini yaitu permasalahan hukum tentang orang,
yaitu tentang gugat cerai.
5. Vested right: seseorang yang sudah mendapatkan hakhaknya yang diperoleh, maka negara harus menghormatinya/
mengakuinya, seperti status sebagai istri.
CONTOH-CONTOH KASUS SINGLE-RENVOI:
1. The Forgo Case (1879)82
Kasus Posisi:
a. Forgo yaitu seorang warga negara Bavaria (Jerman);
b. Forgo menetap di Perancis sejak berusia 5 tahun, tanpa
berupaya untuk memperoleh tempat kediaman resmi
(domicile) di Perancis;
c. Forgo meninggal di Perancis tanpa meninggalkan
testament;
d. Forgo yaitu seorang anak luar kawin;
e. Ia meninggalkan sejumlah benda-benda bergerak di
Perancis;
f. Tuntutan atas pembagian harta peninggalan Forgo diajukan
oleh saudara-saudara kandungnya di Pengadilan Perancis.
Fakta Hukum:
a. Hukum Perdata intern Bavaria menetapkan bahwa Saudarasaudara kandung dari seorang anak luar kawin tetap berhak
untuk menerima harta peninggalan dari anak luar kawin
yang bersangkutan;
b. Hukum Perdata intern Perancis menetapkan bahwa Harta
peninggalan dari seorang anak luar kawin jatuh ke tangan
negara;
c. Kaidah HPI Bavaria menetapkan bahwa Pewarisan bendabenda bergerak harus tunduk pada hukum dari tempat di mana pewaris bertempat tinggal sehari-hari (habitual
recidence);
d. Kaidah HPI Perancis menetapkan bahwa persoalan pewarisan
benda-benda bergerak harus diatur berdasar hukum dari
tempat di mana pewaris menjadi warga negara;
Masalah Hukum:
berdasar hukum manakah (Perancis atau Bavaria) status
harta peninggalan benda-benda bergerak milik Forgo diatur?
Proses Penyelesaian Perkara:
a. Pada tahap pertama Pengadilan Perancis menggunakan
kaidah HPI-nya dan menunjuk ke arah Hukum Bavaria
sebagai hukum dan tempat Pewaris menjadi warga negara;
b. Penunjukkan ke arah Hukum Bavaria ini ternyata dianggap
sebagai Gesamtverweisung, sehingga termasuk kaidahkaidah HPI Bavaria;
c. Kaidah HPI Bavaria mengenai pewarisan benda-benda
bergerak menunjuk ke arah habitual residence Pewaris. Jadi,
dalam hal ini kaidah HPI Bavaria menunjuk kembali ke
arah Hukum Perancis sebagai Lex Domicilii Forgo;
d. Hakim Perancis menganggap penunjukkan kembali ini
sebagai Sachnormverweisung ke arah hukum intern Perancis
(dalam HPI sikap hakim Perancis ini disebut “menerima
Renvoi”);
e. berdasar anggapan itu, Hakim Perancis lalu
memberlakukan kaidah hukum waris intern Perancis (Code
Civil) untuk memutus perkara, dan menetapkan bahwa harta
peninggalan Forgo jatuh ke tangan negara Perancis.
2. Kasus Patino v. Patino (1950)83
Kasus Posisi:
- Sepasang suami isteri Warga negara Bolivia mengajukan
permohonan untuk perceraian;Pernikahan mereka dilakukan dan diresmikan di Spanyol;
- Permohonan perceraian diajukan di Pengadilan Perancis.
Fakta Hukum:
- Kaidah HPI Perancis menetapkan bahwa: Perkara-perkara
yang menyangkut Status Personal harus ditentukan
berdasar Prinsip Kewarganegaraan para pihak;
- Kaidah HPI Bolivia menetapkan bahwa: Perkara tentang
“Pemenuhan atau Penolakan terhadap permohonan
perceraian” harus dilakukan berdasar hukum dari tempat
perkawinan diresmikan (Lex Loci Celebrationis).
- Kaidah hukum intern Spanyol menutup kemungkinan untuk
pelaksanaan perceraian terhadap perkawinan yang resmi
dilaksanakan berdasar hukum Spanyol.
Proses Penyelesaian Perkara:
- Hakim Perancis, pertama-tama menggunakan kaidah HPI Lex
Fori untuk menentukan hukum yang seharusnya berlaku, dan
berdasar prinsip kewarganegaraan, kaidah HPI Perancis
menunjuk ke arah hukum Bolivia;
- Penunjukkan ke arah Hukum Bolivia oleh hakim Perancis
ternyata dimaksudkan sebagai Gesamtverweisung ke arah
kaidah HPI Bolivia;
- Kaidah HPI Bolivia ternyata menunjuk ke arah tempat
Peresmian Perkawinan (Locus Celebrationis) dan dalam hal
ini yaitu Spanyol. Penunjukkan dari Bolivia ke arah hukum
Spanyol inilah yang merupakan Renvoi ke arah sistem
hukum ketiga (dan tidak kembali ke arah Lex Fori);
- Hakim Perancis kemudian menganggap bahwa seorang hakim
Spanyol akan menolak penunjukan ini dan menganggapnya
sebagai Sachnormenverweisung ke arah hukum intern
Spanyol;
- Dengan asumsi ini, hakim Perancis kemudian memberlakukan
hukum intern Spanyol dan menolak permohonan cerai yang
bersangkutan, dan pola berpikir yang digunakan hakim
Perancis ini menggambarkan proses Renvoi dalam arti
Transmission (penunjukkan lebih lanjut).3. Kasus Harta Peninggalan Schneider (1950)84
Kasus Posisi:
- A seorang warga negara Amerika Serikat, berdomisili di
negara bagian New York dan berasal dari Swiss;
- A meninggal di New York dan meninggalkan sebuah tanah
dan rumah di Swiss;
- Tanah di Swiss sebenarnya telah dijual, dan uang hasil
penjualannya telah ditransfer ke New York, namun untuk
kepentingan proses pewarisan tetap dianggap sebagai benda
tetap (immovable);
- A meninggalkan sebuah testament yang mewariskan
tanah/hasil penjualan tanah itu kepada pihak-pihak
ketiga (beneficiaries) yang bukan ahli waris menurut garis
keturunan;
- Para ahli waris menggugat testament dan mengklaim hakhaknya atas tanah di Swiss sebagai ahli waris menurut
undang-undang;
- Gugatan diajukan di Pengadilan New York.
Fakta-fakta Hukum:
a. Hukum intern Swiss mengkualifikasi perkara sebagai perkara
tentang kedudukan ahli waris menurut undang-undang
dalam pewarisan testamentair;
b. Hukum intern New York mengkualifikasikan perkara sebagai
perkara pewarisan tanah melalui testament;
c. Kaidah HPI New York menetapkan bahwa untuk perkaraperkara pewarisan benda-benda tetap, maka hukum yang
diberlakukan yaitu hukum dari tempat di mana benda
berada;
d. Kaidah HPI Swiss menetapkan bahwa status dan kedudukan
ahli waris dalam proses Pewarisan Testamentair harus
tunduk pada hukum dari tempat di mana Pewaris memiliki
kewarganegaraannya yang terakhir;e. Kaidah hukum intern negara bagian New York menetapkan
bahwa seorang pewaris testamentair dapat dengan sah
mewariskan kekayaannya kepada pihak-pihak ketiga
(beneficiaries), bahkan juga bila ia mengabaikan kedudukan
ahli warisnya;
f. Kaidah hukum intern Swiss menetapkan bahwa seorang
pewaris tidak dapat mewariskan kekayaannya melalui
testament dengan mengabaikan bagian dari ahli waris
menurut undang-undang (legitieme portie)
Proses Penyelesaian Perkara:
a. Walaupun tanah telah dijual dan hasil penjualannya telah
ditransfer ke New York, hakim New York pertama-tama
mengkualifikasikan perkara berdasar hukum New York
(lex fori) sebagai perkara pewarisan benda tetap, dan
berdasar kaidah HPI New York, perkara ini harus tunduk
pada Hukum Swiss berdasar asas Lex Rei Sitae (di sini
berlangsung penunjukan pertama);
b. Hakim New York kemudian mengkualifikasikan perkara
berdasar hukum Swiss dan menganggapnya sebagai
perkara tentang kedudukan ahli waris menurut undangundang dalam pewarisan testamentair. Penunjukan ke arah
hukum Swiss itu ternyata merupakan Gesamtverweisung ke
arah kaidah HPI Swiss;
c. Kaidah HPI Swiss menetapkan bahwa kedudukan ahli
waris dalam pewarisan testamentair harus diatur
berdasar hukum dari tempat di mana pewaris memiliki
kewarganegaraannya yang terakhir. Jadi kaidah HPI Swiss
dianggap akan menunjuk kembali ke arah New York;
d. Hakim New York kemudian menganggap bahwa penunjukan
kembali oleh kaidah HPI Swiss itu sebagai Sachnormverweisung
ke arah hukum intern New York, dan memutuskan bahwa
tanah/hasil penjualan tanah akan dibagikan sesuai amanat
yang ada di dalam testament;
e. Gugatan ahli waris ditolak.Pranata Single-Renvoi ini berkembang di Eropa Kontinental,
sedang di Inggris berkembang sejenis Renvoi, yang dinamakan The
Foreign Court Theory (disingkat FCT).
5. The Foreign Court Theory
Ada 2 (dua) hal yang perlu disadari dalam pelaksanaan doktrin FTC,
yaitu:
1. Hakim harus menentukan terlebih dahulu sistem hukum atau
badan peradilan asing manakah yang seharusnya mengadili
dan memutus perkara HPI yang dihadapi. Secara tradisional,
dilakukan dengan menggunakan titik-titik taut dan kaidahkaidah HPI Lex Fori. Tahap ini sebenarnya menentukan badan
peradilan asing mana yang menjadi the proper forum dan hukum
asing mana yang seharusnya menjadi the proper foreign lex fori.
Hakim Inggris melakukan Gesamtverweisung ke arah sistem
hukum asing tertentu.
2. Berikutnya dalam proses penyelesaian perkara harus dilakukan
berdasar sistem HPI dari “foreign forum” yang ditunjuk
itu. Tahap ini hakim Inggris (berfiksi dalam kedudukannya
sebagai hakim asing) akan kembali menggunakan titik-titik taut
dan kaidah-kaidah HPI forum asing itu. Tahap kedua ini terjadi
“proses ulangan” untuk menentukan lex causae dan tindakan ini
dapat menimbulkan beberapa akibat:
a. Kaidah HPI asing menunjuk “kembali” ke arah hukum Inggris
dan oleh hakim Inggris dianggap sebagai Gesamtverweisung
sehingga kaidah HPI Inggris akan “menunjuk lagi” ke arah
hukum asing yang bersangkutan, dan kali ini penunjukan
akan dianggap lagi sebagai Sachnormenverweisung ke arah
hukum intern asing yang akan digunakan untuk memutus
perkara;
b. Kaidah HPI asing menunjuk “kembali” ke arah hukum Inggris
dan oleh hakim Inggris dianggap sebagai Gesamtverweisung
sehingga kaidah HPI Inggris akan “menunjuk lagi” ke arah
hukum asing, dan kali ini penunjukan dianggap sebagai
Gesamtverweisung lagi sehingga kaidah HPI asing akan
“menunjuk kembali” ke arah hukum Inggris dan penunjukan
terakhir ini akan dianggap sebagai Sachnormenverweisung oleh hakim Inggris, dan hukum intern Inggrislah yang
digunakan untuk memutus perkara.
Yang menjadi masalah dalam doktrin FTC bukan apakah Lex Fori
menerima atau menolak Renvoi, melainkan apakah sebuah forum asing
(foreign court) menerima atau menolak Renvoi.
Ilustrasi penggunaan doktrin FTC sebagaimana yang dikemukakan oleh
Sir Herbert Jenner (hakim tinggi) di Inggris:
I. Hakim Inggris mengadili perkara internasional, menyangkut
persoalan renvoi, serta berhubungan dengan Hukum Perancis.
Seorang janda warga negara Inggris, berdomisili di Perancis
membuat testament yang isinya sedemikian rupa, sehingga
anaknya tidak mendapatkan apa-apa.
Persoalan : Hukum manakah yang menilai sah atau tidaknya
testament yang dibuat ini ?
Tahap I : Hakim Inggris bertitik tolak dari hukum Inggris,
sebab ia hakim Inggris dan perkaranya diajukan
di Inggris, HPI Inggris menentukan hukum domisili
terakhir yang berlaku, yaitu Hukum Perancis.
Jadi, hukum Inggris menunjuk kepada hukum
Perancis.
Tahap II : Hakim Inggris mengkhayalkan duduk di pengadilan
Perancis sebagai hakim Perancis.
Hakim Perancis tentu berpegang pada HPI
Perancis.
Pembuatan testament termasuk status dan
wewenang.
HPI Perancis menunjuk hukum nasional orang yang
bersangkutan, yaitu Hukum Inggris, sedang HPI Inggris menunjuk pada Hukum Domisili, yaitu
Hukum Perancis.
Apakah Hukum Perancis menerima atau menolak
Renvoi?
Ternyata praktek pengadilan di Perancis menerima
Renvoi, maka Hukum Perancis yang diterapkan.
Tahap III : Sekarang hakim Inggris kembali ke tempat semula
sebagai hakim Inggris dan menerapkan hukum
Perancis yang diketemukannya di kursi hakim
Perancis tadi.
II. Perkara sama dengan nomor I, namun meninggal di Italia.
Tahap I : Hukum Inggris yang menggunakan prinsip domisili
menunjuk pada Hukum Italia.
Tahap II : Hakim Inggris pindah ke kursi hakim Italia dan
menilai segala sesuatunya dari Hukum Italia. HPI
Italia menunjuk kepada hukum nasionalnya, yaitu
Hukum Inggris. HPI Inggris berprinsip domisili lalu
merenvoi ke Hukum Italia sebagai hukum domisili
terakhir. Apakah renvoi itu diterima atau ditolak?
Ternyata teori dan praktek hukum Italia menolak
Renvoi. Jadi kesimpulannya: Hukum Inggris yang
diterapkan.
Tahap III : Hakim Inggris kembali ke tempatnya semula di
kursi hakim Inggris dan menerapkan hukum Inggris
sendiri, yang telah diketemukan tadi di Italia.
Berikut ini digambarkan dalam skema:
Kesimpulan FTC:
1. FTC ternyata tidak berhasil menghindarkan masalah menerima
atau menolak renvoi, sebab putusan-putusan yang diambil
akhirnya akan tergantung hukum asing yang ditunjuk itu, apakah
menerima atau menolak renvoi. Jadi malahan memindahkan
kesukaran dan tanggung jawab ke luar negeri, kepada hukum
asing;
2. FTC hanya mungkin berjalan dengan baik, bilamana tidak ada
lain negara yang juga menganut pendirian yang sama. Jika
negara-negara lain menganut FTC (yang juga disebut double
renvoi) maka akan benar-benar terjadi suatu “circulus vituosis”.
Yurisprudensi Inggris yang menggambarkan variasi penggunaan doktrin
FTC yaitu :
1. Re Annesley Case (Davidson v Annesley)(1926)85
Kasus Posisi:
- Seorang wanita warga negara Inggris bernama Ny. Sybil
Annesley pada tahun 1860 menikah dengan seorang tentara
yang memiliki domisili di Inggris, kemudian mereka tinggal
bersama di Bath, Perancis, selanjutnya pindah dan menetap
di Pau, Perancis hingga menjadi tempat kediaamannya
sehari-hari (habitual residence) sampai suaminya meninggal
dunia;
- Berkediaman di Pau, Perancis sampai dengan 1867, dan
saat itu ia membeli sebidang tanah dan memiliki sebuah
peternakan kecil, sampai ia meninggal dunia pada 16 Januari
1924 dalam usia 80 tahun;
- Selama di Perancis sampai dengan kematiannya, ia pada tahun
1892 mengunjungi Inggris untuk menghadiri perkawinan
saudara perempuannya, serta beberapa kali melakukan
kunjungan singkat ke Inggris pada tahun 1903, 1911, dan
1913;
- Sebelum meninggalkan dunia, ia membuat testamen dalam
bahasa Perancis pada tanggal 20 Desember 1919, namun
kemudian pada 13 Desember 1919 ia membuat testamen
berdasar kaidah hukum waris Inggris;
- Isi testament terakhir tidak memberikan sedikit pun harta
warisan kepada anak laki-lakinya; ia antara lain memberikan
harta warisan itu kepada para pelayannya;
- Testament digugat oleh para ahli waris berdasar undangundang, sebab dianggap mengabaikan legitieme portie yang
memberikan hak kepada mereka untuk menerima 2/3 (dua
per tiga) dari peninggalan pewaris, sehingga kualifikasi kasus
ini yaitu pewarisan yang mengabaikan legitieme portie;
- Wanita ini dalam kenyataan tinggal di Perancis, namun
ia tidak pernah memperoleh status resmi sebagai penduduk
Perancis;
- Perkara diajukan di pengadilan Inggris.
Fakta Hukum:
- Kaidah HPI Inggris menganggap bahwa masalah pewarisan
testamentair harus diatur berdasar hukum dari domisili
pewaris pada saat ia meninggal.
- Kaidah HPI Perancis menganggap masalah pewarisan harus
diselesaikan berdasar hukum dari tempat pewaris
menjadi warga negara.
- Hukum intern Inggris menganggap testament yang dibuat
yaitu sah.
- Hukum intern Perancis menganggap suatu testament yang
mengabaikan legitieme portie yaitu batal demi hukum.
Masalah Hukum:
berdasar hukum mana pembagian waris itu harus dilakukan
dan apakah ahli waris berdasar undang-undang berhak
menerima legitieme portie dari peninggalan Annesley?
Proses Pemutusan Perkara:
1. berdasar kaidah HPI Inggris, hakim menunjuk ke arah
hukum Perancis sebagai hukum dari domisili pewaris pada
saat meninggalnya;
2. Penunjukkan pada butir 1 ini merupakan Gesamtverweisung,
sebab di sinilah hakim memulai fiksi hukumnya dengan
menganggap bahwa forum Perancis yaitu forum asing yang
seharusnya mengadili perkara;
3. Seorang hakim Perancis, menghadapi perkara semacam ini,
akan menggunakan kaidah HPI-nya dan menunjuk ke arah
hukum Inggris sebagai lex patriae dari pewaris;
4. sebab hukum Inggris pada dasarnya menolak renvoi, maka
hakim Perancis akan menganggap penunjukkan ke arah
hukum Inggris ini sebagai Gesamtverweisung lagi, dan kaidah
HPI Inggris yang sama akan menunjuk kembali (remission)
ke arah hukum Perancis. Di sinilah (menurut hakim Perancis)
terjadi renvoi yang diakui oleh sistem hukum Perancis;
5. sebab itu, hakim Perancis akan menganggap bahwa
penunjukkan kembali ini sebagai Sachnormenverweisung ke
arah hukum waris intern Perancis;
6. sebab itu, hakim Russel (hakim Inggris) kemudian
menyimpulkan bahwa hakim Perancis kemudian akan
memberlakukan hukum internnya (code civil) dan
menganggap bahwa testamen harus dianggap tidak sah dan
kemudian mengabulkan gugatan ahli waris menurut undangundang.862. Re Ross Case (Ross v Waterfield)87
Kasus Posisi:
- Penggugat yaitu Alexander Gordon Ross melawan tergugat
yaitu Ny. Caroline Lucy Isabel Waterfield;
- Sepasang suami-isteri (Henry James Ross-Janet Anne Ross)
telah tinggal di Florence (Italia) sejak 1888, menurut hukum
Inggris mereka berdomisili di Italia;
- Pada tahun 1888 mereka membeli rumah besar dan tanah
yang terkenal dengan Paggio Gherardi;
- Pada tahun 1902 Henry meninggal dunia, kemudian pada
tahun 1927 Ny. Janet Anne Ross meninggal dunia;
- Sebelum meninggal dunia Ny. Janet Anne Ross sempat
membuat testament yang memberikan seluruh harta
kekayaan kepada Ny. Caroline Lucy Isabel Waterfield. Akibat
adanya testament itu, satu-satunya anak laki-laki Ny. Janet
Anne Ross tidak mendapat harta warisan sedikitpun;
- Penggugat menuntut bahwa ia berhak atas ½ bagian dari
benda-benda tidak bergerak yang terletak di Italia, ½ bagian
benda-benda bergerak yang terletak di manapun. Hak
ini didasarkan pada legitime portie menurut hukum
Italia. Jadi, pokok perkara menyangkut persoalan pewarisan
yang mengabaikan ketentuan legitime portie;
- Forum yaitu pengadilan Inggris.
Masalah hukum:
Hukum intern mana yang harus dipakai dalam mengadili
perkara ini ? Atau berdasar hukum mana keabsahan
testament itu ditetapkan?
Proses Penyelesaian Perkara:
- Sebelum menentukan sah tidaknya testament yang dibuat
oleh Ny. Janet Anne Ross ini , hakim harus melihat
kaidah-kaidah HPI Inggris terlebih dahulu mengenai perkara
HPI yang bersangkutan;Menurut kaidah HPI Inggris, pewarisan terhadap benda
bergerak ditentukan berdasar hukum di mana pewaris
berdomisili (lex domicilii);
- Hakim J. Luxmoore yang mengadili perkara ini memutuskan
perkara berdasar atau sesuai dengan hukum Italia seperti
yang dilaksanakan pengadilan Italia. Dalam hal ini hakim J.
Luxmoore hanya berkewajiban untuk simply to follow the
decision dari hakim-hakim Italia;
- Para ahli hukum Italia yang didengar keterangannya dalam
persidangan, semuanya menyatakan kalau perkara serupa
diadili di Italia, maka testament yang dibuat oleh Ny. Janet
Anne Ross yaitu sah. Untuk itu tidak ada tempat bagi
gugatan penggugat;
- HPI Italia menunjuk ke arah hukum Inggris, dan sebab
di Italia renvoi tidak diterima, maka penunjukkan kepada
hukum nasional pewaris (hukum Inggris) hanya dianggap
sebagai sachnormverweisung.
3. Re Duke of Wellington Case (1949)88
Kasus Posisi:
- Penggugat yaitu Lord George Wellesley dan Lord Glentanar
melawan tergugat yaitu Lillian-Maud Duchess of Wellington,
Lady Anne Rhys, dan Duke of Wellington VII.
- Pada tahun 1812 sesudah diadakan penyerbuan atas benteng
Ciudad Rodrigo, Duke of Wellington I (seorang bangsawan
Inggris) dianugrahi tanda kebesaran Spanyol dengan gelar
Ciudad Rodrigo. Gelar ini turun menurun. Kepada Duke
of Ciudad Rodrigo dan ahli warsinya diberi tanah-tanah
kerajaan di dataran Granada yang terkenal dengan nama
Soto de Roma, termasukjuga tanah-tanah yang dinamakan
dehes-a-baja of Illora dan Las Chanchinas.
- Gelar dan tanah ini di Spanyol turun temurun, hingga
kemudian jatuh kepada Duke of Wellington V, yang meninggal
dunia pada tahun 1941.Kedua gelar ini kemudian diwarisi oleh Duke of
Wellington VI dan sekaligus Ia juga pemegang gelar
kebangsawanan Spanyol, yaitu Ciudad Rodrigo.
- Duke of Wellington VI yaitu bangsawan Inggris
berkewarganegaraan Inggris dan membujang sampai
ia meninggal dunia di Inggris pada tahun 1943. Dengan
meninggalkan seorang ibu yang bernama Lillian Maud
Duchess of Wellington dan seorang kakak perempuan yang
bernama Lady Anne Rhys.
- Ketika ia meninggal dunia ia meninggalkan sejumlah benda
tetap (tanah) di Inggris dan Spanyol.
- Ia membuat 2 buah testament, yaitu testament yang dibuat
berdasar hukum Inggris untuk peninggalannya yang
berada di Inggris, dan testament yang dibuat berdasar
hukum Spanyol untuk peninggalannya di Spanyol.
- Di dalam testament Spanyol, pewaris menetapkan bahwa
tanah-tanah di Spanyol akan diwariskan pada orang
yang sekaligus akan menjadi Duke of Wellington VII dan
pemegang gelar Ciudad Rodrigo yang baru. Sebagai executeur
testamentair ditunjuk paman-paman pewaris, yaitu Lord
George Wellesley dan Lord Glentanar.
- Perkara diajukan di pengadilan Inggris.
Fakta Hukum:
- Kaidah HPI Inggris menetapkan bahwa status benda-benda
tetap harus diatur berdasar hukum dari tempat di mana
benda terletak (asas lex rei sitae);
- Kaidah HPI Spanyol menetapkan bahwa proses pewarisan
(baik yang testamentair atau intestatis) harus diatur
berdasar hukum dari negara di mana pewaris menjadi
warga negara;
- Hukum intern Inggris menetapkan bahwa apabila pemegang
gelar Duke of Wellington tidak memiliki anak, maka harta
peninggalan jatuh ke tangan seorang paman;
- Hukum intern Spanyol menetapkan bahwa pemegang
gelar Ciudad Rodrigo tidak memiliki anak, maka harta peninggalannya jatuh ke tangan seorang saudara perempuan
pewaris;
- Hukum intern Inggris menetapkan bahwa seorang pewaris
dapat mewariskan seluruh tanah warisannya melalui
testament;
- Hukum intern Spanyol menetapkan bahwa seorang pewaris
hanya dapat mewariskan separuh dari tanah yang dimilikinya
melalui testament.
Masalah Hukum:
Testament berdasar hukum Spanyol tidak mungkin
dilaksanakan sebab tidak ada satu orang yang memenuhi
persyaratan untuk menerima waris sesuai amanat pada testament
Spanyol itu. Bagaimana status dari tanah-tanah peninggalan
Duke of Wellington yang berada di Spanyol?
Proses Penyelesaian Perkara:
a. Hakim Inggris pertama-tama menunjuk ke arah hukum
Spanyol sebagai lex situs sesuai ketentuan kaidah HPI Inggris,
penunjukkan ini merupakan Gesamtverweisung;
b. Hakim Inggris kemudian beranggapan bahwa seorang hakim
Spanyol, seandainya menghadapi perkara semacam ini akan
menggunakan kaidah HPI-nya yang akan menunjuk ke arah
hukum Inggris sebagai lex patriae dari pewaris;
c. sebab forum Inggris menolak single renvoi, maka penunjuk
dari Spanyol ini akan dianggap sebagai Gesamtverweisung
lagi dan kaidah HPI Inggris akan menunjuk kembali ke
arah hukum Spanyol sebagai lex situs. Di sinilah, menurut
pandangan hakim Inggris, terjadi renvoi (penunjukan
kembali) ke arah hukum Spanyol;
d. sebab hukum Spanyol juga menolak renvoi, maka penunjukan
ini juga akan dianggap sebagai Gesamtverweisung ke arah
kaidah HPI Spanyol yang akan menunjuk kembali ke arah
hukum Inggris.
e. Untuk menghentikan proses tunjuk-menunjuk ini,
maka hakim Inggris kemudian menganggap bahwa
penunjukan yang terakhir ke arah hukum Inggris yaitu Sachnormenverweisung ke arah hukum intern Inggris dan
hakim kemudian memberlakukan hukum waris intern
Inggris.
f. Tanah-tanah di Spanyol akhirnya diwariskan kepada ahli
waris yang sesuai dengan ketentuan hukum waris Inggris
(jatuh ke tangan seorang paman dari Duke of Wellington
VI).
6. Renvoi menurut RUU HPI Indonesia
Menurut Pasal 2 Rancangan Undang-Undang HPI Indonesia (Naskah
Akademik), apabila terjadi hukum nasional seseorang yang dinyatakan
berlaku dan apabila hukum ini menunjuk kepada hukum Indonesia
sebagai hukum yang berlaku baginya, maka hukum intern Indonesia
yang berlaku.
berdasar ketentuan di atas, dianjurkan agar menerima renvoi.
Dengan diterimanya renvoi ini berarti pemakai hukum intern Indonesia
akan diperbesar. Hal ini tentunya akan memberikan jaminan yang lebih
banyak lagi akan pemakaian hukum yang tepat dalam suatu masalah
hukum yang dihadapi hakim Indonesia.
Pengertian Ketertiban Umum
Beberapa persoalan pokok HPI antara lain persoalan ketertiban umum
dan persoalan hak-hak yang diperoleh, yang berkaitan dengan pertanyaan
sejauhmana suatu forum harus mengakui sistem (kaidah) hukum asing
atau hak-hak dan kewajiban-kewajiban hukum asing. Artinya, kedua
persoalan itu dapat dianggap sebagai pendekatan yang berbeda terhadap
persoalan yang sama dalam HPI, yaitu persoalan sejauhmana suatu
pengadilan berkewajiban untuk memperhatikan, menaati, dan mengakui
keberlakuan hukum asing sebagai akibat dari adanya unsur asing dalam
suatu perkara. Perbedaan kedua persoalan ini hanya terletak pada
tujuan yang hendak dicapai, sebab teori ketertiban umum berupaya
membentuk pijakan bagi hakim untuk mengesampingkan berlakunya
hukum (kaidah) asing di dalam perkara HPI yang seharusnya tunduk
pada suatu sistem hukum asing, sedang teori hak-hak yang diperoleh
hendak memberikan pijakan bagi forum untuk mengakui berlakunya
kaidah atau hak-hak yang tertib berdasar hukum asing.
Lembaga ketertiban umum (ada yang menggunakan istilah Tata-tertib
Negara/Masyarakat) merupakan padanan dari istilah-istilah Public policy
(Inggris), Ordre public (Perancis), Vorbehaltklausel (Jerman), Openbare
Orde (Belanda).
Banyak pakar HPI menyatakan bahwa persoalan openbare orde
merupakan salah satu masalah yang terpenting dalam ajaran HPI.
Namun, bagi Niboyet dinyatakan bahwa memang persoalan ketertiban
umum merupakan masalah terpenting dalam HPI, namun juga merupakan
masalah tergelap dalam HPI.89 Telah banyak tulisan mengenai ketertiban
umum ini, namun menurut Kuhn, selubung keraguan dan kegelapan
masih saja menyelimuti persoalan yang sudah demikian banyak dibahas ini . Keadaan demikian bisa terjadi, sebab dalam kenyataan di
antara penulis atau pakar HPI belum ada kata sepakat mengenai
apa sebenarnya yang merupakan isi dan makna yang bulat dan lengkap
dari lembaga ketertiban umum (openbare orde ) ini.90
Dengan menggunakan ketentuan penunjuk dapat ditemukan lex causae,
bisa hukum intern, bisa juga hukum asing, ini sesuai dengan “jiwa
internasional” dari HPI.
Persoalannya:Apakah hukum asing itu dalam keadaan bagaimanapun
harus diterapkan? Tentu tidak —sebab penerapan hukum asing itu
harus dikenakan pembatasan-pembatasan dan syarat-syarat tertentu.
Pembatasan-pembatasan dan syarat-syarat dimaksud,
mempertanyakan:
1. apakah penerapan hukum asing itu bertentangan dengan
prinsip-prinsip kesusilaan, keagamaan, lalu lintas pergaulan
sehari-hari;
2. apakah penerapan hukum asing itu merongrong/melanggar
asas-asas fundamental tata-tertib negara.
Kedua pembatasan ini berpengaruh sekali terhadap apakah kita
perlu menerapkan hukum asing atau tidak. Tentu tidak akan dibiarkan
oleh negara manapun, apabila praktek hukum di negaranya bertentangan
dengan asas-asas fundamental tata-tertib negara manakala akan
menerapkan hukum asing.
Demikian juga di negara kita tentu hanya dapat menerima penerapan
hukum asing, sejauh tidak membahayakan asas-asas fundamental
“openbare orde” negara kita. Prinsipnya: kalau pemberlakuan hukum
dapat menimbulkan pelanggaran atau bertentangan dengan sendi-sendi
pokok hukum setempat (lex fori), maka hukum asing ini dapat
dikesampingkan atas dasar demi kepentingan umum atau ketertiban
umum.
Menurut J.G. Castel, pengadilan tidak akan mengakui atau melaksanakan
hukum asing atau putusan asing atau status, kewenangan, dan kewajiban
serta kemampuan atau ketidakmampuan seseorang untuk melakukan
perbuatan hukum yang diciptakan berdasar hukum asing kalau hal
ini bertentangan dengan ketertiban umum hukumnya hakim atau pengadilan yang mengadili perkara yang bersangkutan (lex fori).91 Jadi
dapat disimpulkan bahwa lembaga ketertiban umum memiliki fungsi
sebagai pembatas atau pencegah berlakunya hukum asing yang menurut
kaidah HPI negara yang bersangkutan seharusnya dipakai (lex
causae). Ketika pemakai hukum asing itu menimbulkan pelanggaran
terhadap sendi-sendi atau asas-asas hukum nasional, maka hakim dapat
mengesampingkan pemakaian hukum asing ini .
2. Ruang Lingkup Ketertiban Umum
Di bidang Hukum Perdata Intern kita, mengenai openbare orde ini
dicantumkan dalam Pasal 23 AB, yang isinya:
“Undang-undang yang menyangkut ketertiban umum dan kesusilaan
tidak dapat ditiadakan kekuatan berlakunya oleh tindakan-tindakan dan
perjanjian-perjanjian apa pun”.
Sekarang pertanyaannya: Apakah Pasal 23 AB ini berlaku pula
untuk bidang HPI?
Pada dasarnya, Pasal 23 AB ini meliputi semua perjanjian dan tindakan
hukum lainnya yang terjadi di wilayah negara kita.
Jadi bukan saja perjanjian-perjanjian antar warga negara atau tindakantindakan hukum dari warga negara yang dikuasai oleh ketentuan ini ,
melainkan juga perjanjian-perjanjian dengan orang asing atau tindakantindakan orang asing yang terjadi di sini turut dibatasi oleh ketentuan
itu. Bahkan mungkin pula perjanjian-perjanjian atau tindakan-tindakan
hukum yang terjadi di luar negeri diliputi oleh Pasal 23 AB ini.
Menurut Pasal 23 AB, semua ketentuan yang bersifat memaksa tidak
dapat dikesampingkan.
namun di dalam konsepsi openbare orde HPI tidak semua ketentuanketentuan yang bersifat memaksa dianggap termasuk di dalamnya.
Apa yang menurut Hukum Nasional Intern dianggap bersifat openbare
orde, tidak selalu atau belum tentu demikian pula dalam pengertian
openbare orde di bidang HPI.
Walaupun pengertian itu bertumpu pada asas yang sama dan melindungi
kepentingan yang sama, namun luas ruang lingkup masing-masing bidang
tidak sama.Yang internasional lebih sempit daripada yang internasional. Apa yang
menurut intern-nasional dianggap sebagai openbare orde belum tentu
demikian halnya di bidang internasional.
Sebaliknya apa yang dianggap bersifat openbare orde di bidang
internasional dengan sendirinya juga dianggap demikian di dalam
suasana internasional.
Menurut J.G. Castel, ketentuan ketertiban umum dapat dijumpai dalam
konstitusi dan undang-undang secara menyeluruh yang mencerminkan
nilai-nilai keadilan, kesejahteraan umum.92 Dalam sistem-sistem
hukum berbagai negara dibedakan antara ketertiban umum ekstern
(internasional) dan ketertiban umum intern. Keduanya berasal dari
ketertiban umum dalam lex fori. Keduanya memiliki makna yang berbeda
dalam kandungan yang diaturnya.93 Ketertiban umum internasional
meliputi kaidah-kaidah yang bermaksud melindungi kesejahteraan
negara dan perlindungan bagi masyarakat. Misalnya mengenai sah atau
tidaknya suatu perjanjian internasional. Adapun ketertiban umum intern
meliputi kaidah-kaidah yang hanya membatasi kebebasan perseorangan,
misalnya kaidah-kaidah dalam Undang-Undang Perkawinan yang
berkenaan dengan batas usia untuk dapat melangsungkan perkawinan.94
Kalau hukum asing ditolak berdasar ketertiban umum, maka hal
ini semestinya bertentangan dengan nilai-nilai keadilan, asas moral
yang baik (good morals) atau tradisi yang mengakar di dalam ketentuan
lex fori.95
Lembaga ketertiban umum ini harus dipakai seminimal mungkin, jangan
sampai mengarah kepada chauvinism hukum yang akan menghambat
perkembangan HPI sendiri. Lembaga ini hanya baik untuk bertahan,
tidak untuk menyerang atau menghambat sistem hukum asing yang
berlaku. Pertimbangan politis yang seringkali menjadi pertimbangan
utama dalam menentukan apakah suatu kaidah asing apakah harus
dipandang bertentangan dengan ketertiban umum forum sang hakim.
Sudargo Gautama mengibaratkan lembaga ketertiban sebagai rem
darurat pada kereta api, yang hanya dipakai kalau benar-benar
diperlukan saja.Bagaimana asas openbare orde diperlakukan dalam suatu perkara?
Contoh-contoh:
1. Seorang gadis Jerman menuntut tunangannya dengan tuntutan
ganti-rugi dengan dasar tuntutan bahwa tanpa alasan yang sah si
tunangan memutus pertunangan di antara mereka atau termasuk
pembatalan janji untuk melangsungkan perkawinan.
Bagaimana hakim kita menyelesaikan perkara ini?
Hukum mana yang berlaku?
berdasar ketentuan penunjuk yang ada menggunakan
Pasal 16 AB, sehingga hukum nasional yang bersangkutan
yang diterapkan, yaitu Hukum Jerman, yang memang memuat
ketentuan ganti rugi sebab pembatalan janji kawin.
Persoalannya: apakah penerapan hukum Jerman ini tidak
bertentangan dengan sendi tata hidup kita?
Apabila hakim ini melihat ketentuan Pasal 58 BW tentu gugatan
akan ditolak sebab bertentangan dengan Pasal 58 BW yang
bersifat openbare orde. Sebab Pasal 58 BW menentukan bahwa
janji untuk kawin tidak memberikan hak untuk:
a) Menuntut benar-benar dilangsungkannya perkawinan
yang dijanjikan;
b) minta kerugian, kalau janji untuk kawin itu tidak
dipenuhi;
c) bahkan segala persyaratan ke arah pemberian ganti rugi
yang dibuat pada waktu memberi janji kawin yaitu
batal.
2. Larangan perkawinan Nazi-Jerman
Dalam tahun 1935 pemerintah Nazi-Jerman mengeluarkan
undang-undang perkawinan yang melarang perkawinan
antara orang-orang Aria dengan orang-orang bukan Aria,
khususnya orang Yahudi. Tentu undang-undang ini didasarkan
pada perbedaan ras, sehingga banyak negara-negara lain tidak
bersedia menerapkannya.
Dua orang warga negara Jerman, yang satu ras Aria dan yang
lain ras Yahudi, akan melangsungkan perkawinan di Catatan Sipil Indonesia. Apabila petugas Kantor Catatan Sipil Indonesia
akan melangsungkan perkawinan tentu melihat Pasal 16 AB,
sehingga menggunakan hukum nasionalnya, yaitu Hukum
Jerman, sehingga tidak bisa melangsungkan perkawinan sebab
kena larangan itu.
Namun, larangan itu bertentangan dengan openbare orde
yaitu dengan adanya Pasal 7 ayat (2) GHR, yang menyatakan
perbedaan ras bukan merupakan halangan untuk melangsungkan
perkawinan.
Walaupun menurut ketentuan HPI kita menyatakan hukum
Jermanlah yang wajar diterapkan, namun atas pertimbangan
openbare orde ini hukum asing ini dikesampingkan.
Kesimpulan:
Dari kedua contoh ini ketentuan penunjuk tidak sampai bekerja
sebagaimana mestinya, sebab openbare orde di sini menuntut
penerapan ketentuan forum secara mutlak.
Dalam hal demikian dikatakan, bahwa openbare orde menghasilkan
EFEK POSITIF. Di samping itu, ada juga openbare orde menghasilkan
EFEK NEGATIF.
Kita perhatikan contoh berikut ini:
1. Seorang warganegara Saudi Arabia, beragama Islam dan telah
mempunyai isteri, pergi dan selama beberapa waktu bertempat
tinggal di Belanda. Kita melihat kalau berdasar nasionalitas
maka hukum Islam yang berlaku dengan menggunakan asas
poligami, sedang kalau melihat di Belanda menggunakan
asas monogami. Kalau dia melangsungkan perkawinan keduanya
itu telah dilakukan di Arab Saudi, maka akibat-akibat hukum dari
perkawinan kedua diakui oleh Hukum Belanda, dianggap tidak
bertentangan dengan openbare orde di Belanda. Namun akan
dianggap melanggar openbare orde kalau ia melangsungkan
perkawinan kedua kalinya di Belanda, meskipun perkawinan
yang kedua kalinya itu dilakukan dengan wanita warga negara
Arab Saudi.
2. Arrest HR 21 Maret 1947 mengenai persoalan pengesahan anak
zinah bukan warga negara Belanda, yang dilakukan di luar negeri.
Menurut Hoge Raad, tidak semua akibat hukum pengesahan anak zinah di luar negeri ditolak, meskipun pengesahan yang demikian
itu ditolak di Belanda. Kalau pengesahan ini dilakukan oleh warga
negara Belanda di luar negeri pun ditolak, sebab menurut Pasal
6 AB Belanda (= Pasal 16 AB Indonesia) hukum Belanda-lah yang
berlaku. Jadi ketentuan HPI Belanda menganggap akibat hukum
dari pengesahan anak zinah di luar negeri dinilai menurut hukum
nasionalnya dapat diakui, sebab dianggap tidak bertentangan
dengan openbare orde Belanda.
Kesimpulan:
1. tidak begitu saja asas openbare orde digunakan untuk
menyampingkan penerapan hukum asing;
2. tidak berarti setiap penunjukkan selalu penerapan hukum asing,
sebab harus dinilai melanggar openbare orde atau tidak;
3. penggunaan lembaga openbare orde ini atau tidak, baru dipastikan
sesudah meneliti dan menilai isinya hukum asing yang ditunjuk
oleh ketentuan penunjuk (= efek negatif).
3. Faktor Tempat dan Waktu pada Ketertiban Umum
dalam HPI
Faktor-faktor ini memegang peranan penting di dalam openbare orde,
misalnya:
1. Di Perancis, sebelum tahun 1889 tidak dikenal lembaga
perceraian, sehingga orang asing tidak dapat melangsungkan
perceraian di Perancis.
2. Di Italia, sebelum tahun 1970 perceraian juga dianggap
bertentangan dengan openbare orde, namun sesudah tahun 1970
pengertian openbare orde mengenai perceraian telah berubah
menurut waktu.
3. Di Perancis, pencabutan hak milik tanpa ganti rugi dianggap
bertentangan dengan openbare orde, sehingga tindakan ini
dianggap batal. Namun, di Inggris dianggap tidak bertentangan
dengan openbare orde, berdasar act of state doctrine, yaitu
tindakan-tindakan yang dilakukan negara berkenaan dengan
harta benda yang terletak di dalam wilayahnya (termasuk
pencabutan hak milik tanpa ganti rugi) harus diakui dan tidak dapat dinilai oleh hakim Inggris, apabila negara ini diakui
oleh negara Inggris.
4. Seorang warga negara Indonesia, beragama Islam dan sudah
menikah di Indonesia, ketika ia bertempat tinggal di Jerman
hendak menikah lagi dengan perempuan warga negara Jerman.
Perkawinan yang kedua ini tidak dapat dilangsungkan di Jerman,
sebab bertentangan dengan paham ketertiban umum dalam
sistem hukum Jerman. Monogami dianggap sebagai suatu sendi
asasi sistem hukum perkawinan Jerman.97
5. Di Inggris, dalam perkara Hyde v Hayde (1866), pengadilan
menyatakan bahwa perkawinan poligami bertentangan dengan
ketertiban umum. Sikap ini dalam beberapa tahun terakhir
berubah, dan perkawinan poligami sekarang diakui. Jika seseorang
berdasar hukum Inggris telah berusia puber, sepanjang
mereka memiliki kapasitas (kecakapan untuk melakukan suatu
perbuatan hukum) berdasar hukum domisili perkawinan
mereka. Misalnya dalam perkara Mohammed v Knolt (1969),
seorang laki-laki muslim Nigeria berusia 26 tahun melakukan
perkawinan poligami dengan seorang gadis berusia 13 tahun
yaitu sah berdasar hukum Nigeria. Kemudian pasangan
itu pindah dan menetap bersama di Inggris. Pertanyaan bagi
pengadilan banding: apakah suatu perkawinan dengan seorang
gadis berusia 13 tahun bertentangan dengan ketertiban umum
Inggris. Pengadilan memutuskan bahwa sebab gadis itu berusia
puber di Nigeria, maka perkawinan tidak bertentangan dengan
ketertiban umum.98
Kesimpulan:
1. Jadi openbare orde mempunyai sifat relatif;
2. tidak pernah ada openbare orde yang universal (berlaku umum
di mana-mana);
3. berlakunya berubah-ubah sejalan dengan perubahan pendirianpendirian dan pendapat-pendapat tentang hukum, unsur-unsur
sistem hukum, akibat perubahan undang-undang;4. yang menentukan pendirian openbare orde ialah pada waktu
perkara harus diputuskan.
Di dalam sistem HPI Inggris, lembaga openbare orde digunakan oleh
hakim dalam perkara-perkara hukum yang menyangkut persoalanpersoalan:
- Hubungan-hubungan internasional (antar-negara)
(international relationship)
Prinsip: hukum Inggris tidak dapat diberlakukan untuk
mengesahkan hubungan-hubungan hukum keperdataan
yang sebab tujuan dan akibat-akibat hukumnya tidak sah
(illegal purpose) dapat mengakibatkan gangguan terhadap
persahabatan antara negara forum dengan negara lain.
Contoh:
a. Pengadilan Inggris menolak pelaksanaan suatu kontrak
pinjam-meminjam uang yang dimaksudkan untuk
mendukung upaya pemberontakan terhadap pemerintahan
yang sah dari sebuah negara sahabat Inggris.
b. Suatu kontrak pembelian kapal laut di antara beberapa pihak
Inggris, yang akan digunakan untuk pengangkutan minuman
keras dari Inggris ke Amerika Serikat pada tahun 1929, di
masa pemerintah federal Amerika Serikat melarang segala
bentuk peredaran minuman beralkohol di seluruh Amerika
Serikat. Mengingat bahwa pelaksanaan kontrak semacam itu
akan merusak hubungan kenegaraan antara Inggris dengan
Amerika Serikat, maka hakim Inggris menolak pelaksanaan
kontrak itu berdasar kepentingan umum.
- Hubungan perdagangan dengan musuh (trading with the
enemy)
Alasan ketertiban umum dapat digunakan untuk menolak pengesahan
terhadap perbuatan atau transaksi-transaksi hukum yang akibat,
hasil, atau tujuannya akan menguntungkan pihak asing yang sedang
berada dalam status berperang dengan negara forum (Inggris). Yang
menjadi ukuran dalam hal ini yaitu akibat/hasil nyata atau hasil
yang diperkirakan akan timbul dari perbuatan/transaksi itu, dan
tidak diukur dari maksud (intention) para pihak.Contoh:
Akibat pecahnya perang di Timur Tengah antara negara Arab
dengan Israel pada tahun 1950-an, maka semua transaksi
kontraktual yang dilaksanakan sesuai kontrak antara bank
di Arab dengan bank Inggris (yang memiliki cabang di Israel)
dianggap batal. Pembatalan itu dapat dilakukan dengan
alasan ketertiban umum. Akan namun , pembatalan itu tidak
berlaku untuk transaksi-transaksi sebelum pecah perang yang
menyebabkan terbitnya hutang-hutang bank Arab kepada bank
Inggris (di Jerusalem). Transaksi-transaksi ini dianggap sebagai
dasar dari adanya hutang bank-bank negara Arab yang harus
tetap dibayar.
- Kontrak-kontrak yang mempengaruhi kebebasan kompetisi
dalam perdagangan (contracts in restraint of trade)
Prinsip: suatu transaksi perdagangan (atau perbuatan hukum lain)
yang walaupun dibuat secara sah di luar negeri, dapat
dinyatakan tidak dapat dilaksanakan di Inggris, apabila
ada cukup alasan bahwa perjanjian semacam itu akan
mencegah atau mengurangi kesempatan bagi para pelaku
pasar untuk bersaing secara bebas dalam perdagangan
berdasar ukuran lex fori.
- Penyelundupan hukum (evasion of law)
Ukuran ini bertitik tolak dari doktrin evasion of law yang pada dasarnya
berarti: suatu perbuatan yang dilakukan di suatu negara asing dan
diakui sah di negara asing itu, akan dapat dibatalkan oleh forum atau
tidak diakui oleh forum bila perbuatan itu dilaksanakan di negara
asing yang bersangkutan dengan tujuan untuk menghindarkan diri
dari aturan-aturan Lex Fori yang akan melarang perbuatan semacam
itu dilaksanakan di wilayah forum.
“Perbuatan” dapat diartikan “perbuatan untuk memilih hukum
yang seharusnya berlaku” atau “pilihan pengadilan mana yang akan
ditunjuk untuk memutus perkara”
Fungsi doktrin ini yaitu untuk melindungi sistem hukum yang
seharusnya berlaku, seandainya pilihan hukum atau pilihan forum
itu tidak ada.Contoh:
Fakta-fakta:
- Seorang perempuan warga negara Spanyol dan seorang pria
warga negara Italia, berdomisili di Swiss.
- Mereka berniat menikah di Inggris;
- Pria Italia pernah menikah di Italia dan bercerai dari
perkawinan pertama itu di Swiss;
- Permohonan perkawinan kedua ini diajukan di Inggris.
Pokok Perkara:
- Para pihak berniat untuk melangsungkan pernikahan di
Inggris sebab alasan-alasan:
a. Seandainya ia menikah di Swiss (domicile) maka
berdasar kaidah HPI Swiss kemampuan hukum dan
hak pria untuk menikah harus ditetapkan berdasar
hukum Italia (sebagai Lex Patriae pihak pria). Kaidah HPI
Swiss menganut asas nasionalitas;
b. Seandainya hukum intern Italia yang digunakan, maka
para pihak tidak akan diijinkan untuk menikah sebab
perceraian antara pria itu dengan isteri pertamanya
dianggap tidak sah. Hukum Perkawinan Italia menganut
asas monogami mutlak dan menutup kemungkinan
perceraian antara suami-isteri yang telah menikah
secara sah. sebab itu, tertutup kemungkinan bagi pris
itu untuk menikahi perempuan Spanyol itu;
c. Memperhatikan ketentuan hukum Italia itu, maka hukum
Swiss akan menganggap pihak pria tidak dapat menikah
dengan perempuan Spanyol itu;
d. Memperhatikan siatuasi ini, pihak-pihak berniat untuk
menikah berdasar hukum Inggris dan melangsungkan
pernikahan keduanya di Inggris. Jika permohonan
pernikahan diajukan di Inggris, maka kaidah HPI
Inggris dianggap akan menunjuk ke arah Hukum Swiss
(sebab HPI Inggris menggunakan asas Domisili) untuk
menentukan kemampuan hukum pihak pria untuk
menikah;Para pihak menyadari bahwa seandainya kaidah HPI
menunjuk ke arah hukum intern Swiss, maka kewenangan
pihak suami untuk menikah akan diakui, mengingat
perceraian pihak suami dari isteri pertamanya telah
dilakukan dengan sah berdasar hukum Swiss.
Putusan Perkara:
Memperhatikan latar belakang perkara serta niat para pihak,
maka hakim Inggris menetapkan sikap sebagai berikut:
“… mengingat kenyataan bahwa para pihak telah datang
ke Inggris untuk sementara waktu demi satu tujuan yang
hendak dicapai, yaitu untuk menghidarkan diri dari hukum
(HPI) tempat mereka berdomisili, maka Pengadilan Inggris
tidak mengabulkan permohonan mereka untuk menikah
berdasar Hukum Inggris”.
Ketertiban Umum, jika oleh HPI kita telah ditentukan bahwa hukum
asing harus diperlukan hal ini tidak berarti bahwa selalu dan dalam
semua hal harus dipakai hukum asing ini. Jika pemakaian dari
hukum asing berarti suatu pelanggaran yang sangat terhadap sendisendi asasi hukum nasional hakim. Dengan demikian, dalam hal-hal
pengecualian, hakim dapat menyampingkan hukum asing ini. namun
tentunya ketertiban umum ini hanya dipakai dalam hal yang urgen
saja sebab bila selalu dipakai, maka HPI tidak akan berkembang dan
percuma kita mempelajarinya berjam-jam dan tentu kita terjatuh dalam
hal chauvinist hukum sendiri.
Contoh:
Diambil contoh masalah perbudakan. Kita di Indonesia memakai
prinsip nasionalitas dalam 16 AB, maka orang asing yang berada di
Indonesia memakai hukum nasional mereka. Jika misalnya ada
orang asing yang dalam hukum nasionalnya masih mengenal
perbudakan seperti negara terbelakang di Afrika, maka apabila orang
dari negara ini mengalami masalah hukum dengan budaknya
dan menuntut budaknya sebagai tergugat untuk tetap bekerja di
tempatnya selamanya, maka pengadilan kita walaupun seharusnya
memakai kaidah-kaidah hukum nasional negara Afrika, namun kita
dapat tidak menggunakannya dengan alasan melanggar ketertiban
umum Indonesia yang menentang perbudakan.Penyelundupan Hukum, kita saksikan hukum nasional tetap berlaku
itu dan dianggap tepat pada suatu peristiwa tertentu saja, yakni
sebab kini ada seorang yang untuk mendapatkan berlakunya hukum
asing telah melakukan suatu tindakan yang bersifat menghindarkan
pemakaian hukum nasional. Jadi, hukum asing yang dikesampingkan
sebab penyelundupan hukum, akan mengakibatkan bahwa untuk halhal lainnya akan selalu boleh dipakai hukum asing itu.
Contoh:
Perkawinan orang-orang dari Indonesia di Penang atau Singapura.
Dalam praktek hukum Indonesia dikenal kemungkinan untuk
mengelakkan kesulitan larangan menikah kembali bagi pihak
perempuan yang telah bercerai sebelum 300 hari lewat, akan namun
ada obatnya yaitu menikah di Penang atau Singapura yang tidak
mengenal batas menikah kembali dalam hukum Inggris.
4. Fungsi Lembaga Ketertiban Umum
Secara tradisional doktrin HPI membedakan 2 (dua) fungsi lembaga
openbare orde:
Fungsi Positif:
Yaitu menjamin agar aturan-aturan tertentu dari lex fori tetap
diberlakukan (tidak dikesampingkan) sebagai akibat dari
pemberlakuan hukm asing, terlepas dari persoalan hukum mana
yang seharusnya berlaku atau apa pun isi kaidah/aturan lex fori yang
bersangkutan.
Fungsi Negatif:
Yaitu untuk menghindarkan pemberlakuan kaidah-kaidah
hukum asing bila pemberlakuan itu akan menyebabkan pelanggran
terhadap konsep-konsep dasar lex fori.
5. Pengaturan Ketertiban Umum dalam UndangUndang Nomor 30 Tahun 1999 dan PERMA Nomor 1
Tahun 1990
berdasar ketentuan Pasal 66 UU Nomor 30 Tahun 1999, suatu
putusan arbitrase internasional yang dijatuhkan oleh arbiter atau majelis arbiter di suatu negara yang terikat pada perjanjian baik secara
bilateral maupun multirateral mengenai pengakuan dan pelaksanaan
putusan arbitrase asing, dapat dilaksanakan di Indonesia sepanjang
tidak bertentangan dengan ketertiban umum. Ketentuan demikian juga
ditemukan pada Pasal 3 ayat (3) PERMA Nomor 1 Tahun 1990 tentang
Tata Cara Pelaksanaan Putusan Arbitrase Asing.99 Putusan arbitrase
asing yang dapat dilaksanakan di Indonesia terbatas putusan yang
tidak bertentangan dengan ketertiban umum. Kemudian oleh Pasal 4
ayat (2) ditambahkan lagi bahwa exequatur tidak dapat dilaksanakan
apabila putusan arbitrase asing itu nyata-nyata bertentangan dengan
sendi-sendi asasi dari seluruh sistem hukum dan masyarakat Indonesia
(ketertiban umum).
Penerapan ketentuan ketertiban umum dapat dilihat dalam kasus ED&F
Man (Sugar) Ltd. v Yani Haryanto100 sebagai berikut:
- Kasus jual beli (ekspor-impor) gula pasir antara ED&F Man
(Sugar) Ltd. dengan Yani Haryanto, yang kemudian terjadi
wanprestasi dari pihak Yani Haryanto berupa tidak terbayarnya
sebagian pembayaran transaksi jual-beli gula ini ;
- Pasal 14 kontrak ada klausula arbitrase: segala sengketa
yang timbul dalam pelaksanaan kontrak akan diselesaikan oleh
arbitrase the Council of the Refined Sugar Association Relating to
Arbitration yang berkedudukan di London;
- berdasar klausula arbitrase ini , pada tanggal 1 Juni
1984 ED&F Man (Sugar) Ltd. menuntut ganti kerugian kepada
Yani Haryanto sebesar US$ 146,300,000,00 melalui arbitrase
Refined Sugar Association of London, namun pihak Yani Haryanto
juga mengajukan perkara ini ke pengadilan Inggris, yang
isinya memohon suatu pernyataan bahwa kontrak-kontrak
ini tidak berlaku atau tidak mengikat dan putusan provisi
untuk menunda arbitrase;
- Kedua perkara oleh para pihak dihentikan dan kemudian dibuat
perjanjian perdamaian yang isinya antara lain:1. Yani Haryanto akan melepaskan kepada ED&F Man (Sugar)
Ltd. dana-dana yang dijaminkan pada saat penandatanganan
perjanjian ini, dengan penandatanganan ini , Yani
Haryanto mengakui bahwa ia telah melepaskan dana-dana
yang dijaminkan kepada ED&F Man (Sugar) Ltd. pada
perjanjian ini, dan
2. Yani Haryanto akan membayar kepada ED&F Man (Sugar)
Ltd. sejumlah US$ 27,000,000,00 dengan angsuran dalam
jumlah-jumlah dan pada atau sebelum tanggal di bawah ini:
* 31 Juli 1987 US$ 5,000,000,00
* 31 Juli 1988 US$ 9,000,000,00
* 31 Juli 1989 US$ 13,000,000,00
3. Segala perselisihan atau perbedaan di antara kedua belah
pihak sehubungan dengan perjanjian perdamaian ini akan
diselesaikan melalui The Queen’s Counsel of the English Bar
sebagai arbiter tunggal. Kemudian arbitrase ini akan
dilaksanakan di London;
4. Perjanjian ini harus dikuasai dan ditafsirkan menurut hukum
Inggris.
- Meskipun telah dibuat perjanjian perdamaian ternyata Yani
Haryanto tetap tidak melaksanakan prestasinya secara penuh,
sehingga kemudian ED&F Man (Sugar) Ltd. menuntut ganti
kerugian kepada Yani Haryanto melalui arbitrase yang dimaksud
dalam perjanjian perdamaian ini ;
- Dalam putusannya, arbiter mengabulkan tuntutan ED&F Man
(Sugar) Ltd.
- Putusan ini dimintakan pelaksanaannya di Indonesia,
dengan mengajukan permohonan ke Pengadilan Negeri
Jakarta Pusat. Mahkamah Agung pada tanggal 1 Maret 1991
memberikan fiat eksekusi dan menyatakan eksekutorial (dapat
dilaksanakan).101
- Belakangan eksekusi tidak bisa dilaksanakan, sebab substansi
kontrak antara ED&F Man (Sugar) Ltd. dan Yani Haryanto bertentangan dengan ketertiban umum. Perjanjian eksporimpor gula ini bertentangan dengan Keppres Nomor 43
Tahun 1974 jo Keppres Nomor 39 Tahun 1978. Menurut Keppres
ini , pengadaan, penyaluran dan pemasaran gula dimonopoli
oleh Badan Urusan Logistik (Bulog).102
6. Ketertiban Umum dalam RUU HPI Indonesia
Pasal 3 RUU HPI Indonesia (naskah Akademik) menyebutkan bahwa
kaidah-kaidah hukum asing yang sebenarnya harus diberlakukan
menurut ketentuan-ketentuan HPI Indonesia, dan tidak akan
dipakai bilamana bertentangan dengan ketertiban umum dan
kesusilaan yang baik.
Selanjutnya dijelaskan, bahwa dengan diterimanya konsep ketertiban
umum yang selalu dipakai sebagai suatu ‘rem darurat’, maka dalam
hal-hal pengecualian, hukum asing yang seyogyanya harus dipakai
menurut ketentuan HPI sendiri, akan dikesampingkan dan akan diganti
dengan pemakaian hukum nasional intern Indonesia.
7. Hak-Hak yang Diperoleh
Istilah Hak-hak yang diperoleh merupakan terjemahan dari Vested
Rights, di bidang HPI mengandung arti hak-hak yang telah diperoleh di
luar negeri atau yang lahir dan berasal dari tata hukum asing. Istilah
hak berarti hak menurut hukum, diarahkan kepada hak-hak di bidang
kebendaan, di bidang kekeluargaan, dan status personil. Jadi istilah hak
di sini meliputi tiap hubungan dan tiap keadaan hukum, misalnya kawin
atau tidak kawin, cukup umur atau tidak cukup umur, anak sah atau anak
luar kawin, warganegara X atau warganegara Y, dan lain sebagainya.
Apa makna yang diberikan oleh para sarjana HPI kepada istilah hak-hak
yang telah diperoleh? Kalau ditinjau di bidang hukum intern ditemukan
pengertian ini di bidang Hukum Antar Waktu (HAW) atau Hukum
Transitoir. Di bidang HAW, setiap kali diadakan peraturan baru, maka
selalu timbul masalah tentang peraturan lama serta hak-hak yang telah diperoleh menurut peraturan lama. Apakah hak-hak yang telah diperoleh
menurut peraturan lama dapat dilanjutkan berdasar peraturan baru?
Apakah peraturan baru menghapuskan atau mengurangi hak-hak yang
telah diperoleh berdasar peraturan lama?
Dengan memperhatikan asas peraturan baru tidak berlaku surut, maka
pada umumnya peraturan baru tidak menghapuskan atau mengurangi
hak-hak yang telah diperoleh menurut peraturan lama. Dengan demikian,
ada anggapan bahwa hak-hak yang telah diperoleh perlu dilindungi
secukupnya.
Bagaimana dengan vested rights di dalam HPI? Sepintas tidak berbeda
dengan masalah yang dihadapi oleh bidang HAW. Namun, dalam HPI
istilah vested rights yaitu bahwa perubahan fakta-fakta atau keadaankeadaan hukum yang menyebabkan terhadap sesuatu hubungan hukum
atau keadaan hukum diterapkan suatu kaidah hukum tertentu, tidak
akan mempengaruhi berlakunya kaidah semula. Ini merupakan gagasan
yang terkandung dalam istilah vested rights di dalam HPI. Misalnya,
suatu benda bergerak yang terletak di dalam wilayah Negara X kemudian
dipindahkan ke dalam wilayah Negara Y. Apakah hak milik A atas benda
ini yang telah diperolehnya di Negara X akan diakui di Negara Y?
kalau HPI Negara Y mengakui hak A tadi, maka dikatakan diterimalah
prinsip vested rights. Misalnya yang lain: A warganegara Negara X, pada
usia 21 tahun kawin di Negara X juga. Kemudian ia pindah ke negara
Y, dimana batas umur untuk boleh melangsungkan perkawinan yaitu
23 tahun. Apakah perkawinan A di Negara X diakui di Negara Y? Ini
merupakan contoh yang sederhana.
Hak-hak yang diperoleh (vested rights) berarti bahwa hukum yang baru
pada umumnya tidak mempunyai kekuatan berlaku surut, sehingga
dirasakan perlu untuk memberikan perlindungan kepada hak-hak yang
telah diperoleh.
Misalnya: Seseorang dianggap cukup umur menurut ketentuan negara X
kemudian menjadi warganegara Y yang menentukan batas kedewasaan
secara berlainan hingga orang bersangkutan menurut hukum dari Y
belum cukup umur. Apakah sebab perubahan kewarganegaraan ini ia
dari cukup umur menjadi tidak cukup umur lagi. Jika diterima ketentuan:
“sekali dewasa, tetap dewasa”, maka menurut HPI dari negara baru
bersangkutan ini ia tetap cukup umur dan diterimalah prinsip tentang
“hak-hak yang telah diperoleh”.
Ajaran atau teori vested rights bukan sesuatu yang baru, sebab pada
abad-abad pertengahan dasar-dasar teori ini sudah diletakkan oleh
mazhab Belanda, khususnya Hubber, di mana ajaran Hubber bertumpu
pada 3 prinsip:
1. Hukum sesuatu negara hanya mempunyai kekuatan berlaku di
dalam batas-batas teritoir kedaulatannya.
2. Semua orang yang tinggal menetap atau sementara di dalam
territoir suatu negara yang berdaulat, dianggap dan diperlakukan
sebagai warganya dan dengan demikian tunduk kepada hukum
negara ini .
3. namun atas dasar komitas (comitas gentium), setiap penguasa
yang berdaulat mengakui, bahwa hukum yang sudah bekerja di
negara asalnya, akan diakui pula di mana saja, dengan syarat,
bekerjanya hukum ini tidak akan merugikan para warga
dari negara, di mana pengakuan itu diminta.103
Prinsip pertama dan kedua merupakan ajaran teritorialitas yang murni,
yaitu setiap peraturan hukum hanya berlaku di dalam wilayah negara
yang menetapkan peraturan ini . sedang pada prinsip ketiga
merupakan asas extra-teritoral, ini kemudian merupakan landasan bagi
teori vested rights. Selanjutnya ditekankan oleh Huber bahwa semua
tindakan dan transaksi yang dilakukan secara sah menurut hukum suatu
negara akan diakui pula sah di negara lain, meskipun negara yang disebut
belakangan ini menganggap tindakan dan transaksi itu tidak sah. Atau
dengan kata lain, meskipun tiap-tiap negara mempunyai kedaulatannya
menentukan sistem hukumnya sendiri, namun di dalam kenyataan negaranegara itu tidak bertindak sewenang-wenang (arbitrarily), melainkan
berdasar komitas memperkenankan bekerjanya hukum yang sudah
berlaku di negara lain di dalam wilayahnya sendiri.
Ajaran vested rights yang dikembangkan oleh Huber memberikan
pengaruh yang kuat di negara-negara Anglo-Amerika, yang dikembangkan
oleh Dicey di Inggris dan Beale di Amerika Serikat.
Dicey104 merumuskan konsep vested rights yaitu : setiap hak yang telah
diperoleh secara sah/lazim menurut hukum dari tiap negara beradab,
diakui, dan pada umumnya dilaksanakan oleh pengadilan-pengadilan
Inggris. Ada kecualinya apabila pengakuan itu bertentangan dengan
public policy Inggris. Menurut Djasadin Saragih,105 perlu diperhatikan
beberapa hal terhadap konsep Dicey, yaitu:
1. Prinsip ketiga dari Huber menyebut hukum sedang konsep
Dicey disebut hak. Di dalam konsep Anglo-Amerika ada
kecenderungan untuk membedakan antara foreign law dan
foreign rights, sehingga yang diakui yaitu hak-hakyang telah
diciptakan oleh hukum asing. Sebenarnya bagi kita pembedaan
ini terlalu teoritis dan nilai praktisnya tidak ada, sebab dalam
melaksanakan suatu hak yang diciptakan di luar negeri,
pengadilan harus melihat hukum asing yang menciptakan hak
itu dan mempergunakannya atas fakta-fakta bersangkutan
hingga akhirnya dapat menentukan, apakah memang ada
suatu hak atau tidak.
Cheshire menolak konsep Dicey dalam menanggapi pembedaan
dimaksud dengan menyatakan: hendaknya diperhatikan, bahwa
melindungi suatu hak yaitu sama dengan memberi efek
kepada sistem hukum darimana hak itu berasal, sebab suatu
hak bukanlah suatu fakta yang berdiri sendiri, melainkan suatu
kesimpulan hukum.
2. Rumusan Dicey diolah oleh Moris dengan disisipi kata-kata
tambahan, sehingga menjadi berbunyi: setiap hak yang telah
diperoleh secara sah menurut hukum dari tiap-tiap negara
berbeda dan, “yang berlaku menurut ketentuan-ketentuan
HPI Inggris”, diakui, dan pada umumnya dilaksanakan oleh
pengadilan-pengadilan Inggris.
3. Namun, dari tambahan kata-kata ini ternyata pengolah
karya Dicey tidak menyetujui sepenuhnya tentang konsep vested
rights. Menurut Dicey, lex fori hanya memegang peranan sekali,
yaitu apabila timbul masalah yang menyangkut ketertiban umum
Inggris. sedang para pengolah menyatakan lex fori diberi
peranan yang lebih menentukan, yaitu:
a. Ketika menentukan, apakah hak yang bersangkutan sungguhsungguh dapat dianggap vested.
b. Apabila timbul masalah dapat atau tidak diterima right yang
sudah vested itu oleh ketertiban umum Inggris. Beale106 mengembangkan teori vested right di Amerika Serikat dengan
ajaran yang intinya sebagai berikut: suatu hak dapat diubah oleh hukum
yang melahirkannya atau oleh hukum lain yang menguasai hak itu.
Apabila tidak ada hukum yang mengubahnya, maka hak yang sudah ada
itu harus diakui di mana pun, sebab berbuat demikian berarti mengakui
adanya suatu fakta. Tindakan yang sah di tempat dilakukannya tidak
boleh diragukan di mana pun.
Ajaran Beale107 ini dipraktekkan oleh hakim Amerika Serikat, antara
lain Holmes, yang tidak menggunakan istilah right, namun obligation
(perikatan). Menurut Holmes, lex fori tidak menguasasi suatu tindakan
hukum yang dilakukan di negara asing. Di sini menggunakan asas
teritorial, hukum tidak berlaku di luar wilayahnya. Namun demikian,
tindakan ini tidak dikuasai oleh hukum yang berlaku di negara sang
hakim, sebab tindakan tadi melahirkan suatu perikatan yang mengikuti
orangnya, sehingga harus dapat dilaksanakan, di mana pun berada.
Cheshire108 yang menolak teori vested right, yang menyatakan bahwa
dengan prinsip umum ini seringkali menghasilkan hak yang
dilaksanakan oleh hakim forum tidak sesuai dengan hak yang diakui
oleh hakim asing yang bersangkutan. Padahal logika teori vested right
menghendaki, agar pengadilan forum menerapkan bukan saja ketentuanketentuan hukum materiil, melainkan juga ketentuan-ketentuan HPI
dari sistem hukum di mana hak ini telah diperoleh. Ia mengajukan
contoh: seorang warga negara Amerika Serikat yang berdomisili di
Italia, meninggal tanpa membuat surat wasiat. Dalam hal demikian,
pengadilan Amerika Serikat akan menerapkan lex domisili dan akan
memberikan hak-hak atas benda-benda bergerak kepada sanak keluarga
yang bersangkutan dari orang yang meninggal dunia ini . Demikian
juga, ketika ada seorang warga negara Italia tanpa mempunyai sesuatu
hubungan asing, dimana Italia menggunakan prinsip lex patriae, maka
mengenai meninggalnya seseorang tanpa wasiat, akan menolak mengakui
bahwa sanak keluarga itu tadi mempunyai hak-hak demikian.
Teori Dicey dan Beale ini dikembangkan oleh Pillet di Perancis. Teori
Pillet109 menyatakan negara-negara berkewajiban untuk saling
menghormati dan mengakui kedaulatan masing-masing. Setiap negara berdaulat berwenang membuat undang-undang yang mengatur dan
menciptakan hak-hak keperdataan. Oleh sebab itu, hak-hak keperdataan
yang telah diperoleh, mutlak harus dilindungi dan dihormati di manamana, sebab perlindungan dan penghormatan demikian merupakan
syarat demi penghormatan kedaulatan negara asing.
Conflit de lois mencakup ketentuan-ketentuan mengenai terciptanya
suatu hak atau kewajiban perdata. Yang menjadi masalah yaitu : hukum
mana yang harus diterapkan untuk mencapai maksud ini ? Misalnya
dalam melangsungkan suatu kontrak atau untuk melakukan perceraian,
hukum mana yang harus diperhatikan dan diterapkan? sedang
masalah hak-hak yang telah diperoleh baru timbul sesudah hak-hak itu
sudah tercipta dan diperoleh. Hanya pada conflit de lois mungkin timbul
kesangsian mengenai hukum yang diterapkan.
Pada droits acquis (hak-hak yang telah diperoleh) kesangsian ini tidak
akan timbul, sebab di sini yang dihadapi yaitu hak-hak yang telah
tercipta menurut hukum negara lain. Masalahnya yaitu : bagaimana hakhak yang telah diperoleh di Negara X, apabila dibawa ke dalam Negara Y?
Jadi kita baru dapat berbicara tentang hak yang telah diperoleh, apabila
hak itu betul-betul sudah tercipta. Dengan demikian, kalau yang pertama
dipersoalkan yaitu hak-hak yang akan diperoleh, maka yang kedua
yang dipersoalkan yaitu hak-hak yang telah diperoleh.
Ilustrasi teori Pillet sebagai berikut: A, seorang turis, naik kereta api dari
Perancis ke Swiss dengan membawa sebuah kopor yang berisi barangbarangnya. Setibanya di stasiun Jenewa dan sesudah turun dari kereta api,
di muka pintu ke luar, ia meletakkan kopornya di lantai dan mencari-cari
karcis di dalam sakunya, untuk diserahkan kepada penjaga pintu stasiun.
Ternyata kopor itu hilang diambil oleh B yang ada di sebelahnya, lalu
timbul percekcokkan, akhirnya sampai ke pengadilan.
Menurut B, kopor itu tadi bukan lagi milik A, namun tanpa pemilik (res
nullius), jadi kopor itu boleh saja diambil oleh B. A menjawab: kopor
itu dan seluruh isinya dibelinya di Paris, jadi jelas miliknya. Kemudian
B mendalilkan: ketentuan-ketentuan hukum tentang memperoleh hak
milik hanya mempunyai efek teritorial. Jadi apa yang berlaku di Perancis,
tidak berlaku di Swiss.
Pillet lalu menyimpulkan: andaikata tidak ada suatu prinsip dasar
tentang penghormatan hak-hak yang telah diperoleh di negara lain, tentu
A akan kalah dan kehilangan kopornya.Sepintas teori Pillet beralasan, namun para sarjana telah dikecam dan
kecaman itu memang dapat dibenarkan. sebab tidak akan ada orang
yang berpikir, bahwa dengan melewati batas-batas negaranya, dengan
sendirinya ia akan kehilangan hak atas barang-barang yang dibawanya.
Memang benar, ketentuan hukum tentang memperoleh hak milik,
berlakunya teritorial, namun dari contoh di atas tidak dapat ditarik
kesimpulan tentang terpisahnya vested right dari HPI. Sebab B mungkin
saja merasa berhak atas barang milik A, namun masalahnya lalu: dapatkah
A menangkis dengan mendalilkan bahwa barang itu yaitu miliknya
yang dibelinya dari misalnya Negara X, sedang menurut hukum
Negara X, dengan pembelian itu, barang tadi menjadi miliknya? Kunci
pemecahan masalah terletak pada jawaban atas pertanyaan: bagaimana
HPI negara yang bersangkutan mengatur hal-hal demikian, sama sekali
buk
.jpg)
